4 Oneerlijke bedingen

3 De vierentwintigste overweging van richtlijn 93/13 luidt als volgt:

„[…] de gerechtelijke en administratieve instanties van de lidstaten [moeten] over passende en doeltreffende middelen […] beschikken om een eind te maken aan de toepassing van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten”.

4 Artikel 2, onder b), van deze richtlijn bepaalt:

„In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[…]

b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen”.

5 Artikel 3 van de richtlijn luidt:

„1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen.

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

6 Artikel 4 van die richtlijn bepaalt:

„1. Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de toereikendheid van enerzijds de prijs en vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”

7 Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 luidt als volgt:

„De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

8 In artikel 7, leden 1 en 2, van die richtlijn is bepaald:

„1. De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.

2. De in lid 1 bedoelde middelen dienen wettelijke bepalingen te omvatten waarbij personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, overeenkomstig het nationale recht een beroep kunnen doen op de rechtbanken of de bevoegde administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en de passende en doeltreffende middelen aan te wenden om een eind te maken aan het gebruik van deze bedingen.”

9 Artikel 8 van de richtlijn luidt:

„Ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument kunnen de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Verdrag.”

10 Artikel 76 van de Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (grondwet van de Republiek Polen) luidt als volgt:

„Overheidsinstanties beschermen consumenten, gebruikers en huurders tegen activiteiten die hun gezondheid, privacy en veiligheid in gevaar brengen alsmede tegen oneerlijke handelspraktijken. De omvang van deze bescherming is bij wet bepaald.”

11 Artikel 22¹ van de ustawa – Kodeks cywilny (wet houdende het burgerlijk wetboek) van 23 april 1964 (Dz. U. van 1964, nr. 16, volgnr. 93), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „burgerlijk wetboek”), bepaalt:

„Onder consument wordt verstaan een natuurlijke persoon die bij de sluiting en de uitvoering van een consumentenovereenkomst niet in het kader van zijn handelsactiviteit of een andere zelfstandige economische activiteit handelt.”

12 Artikel 58, § 1, van het burgerlijk wetboek luidt:

„Een rechtshandeling die in strijd is met de wet of bedoeld is om de wet te omzeilen is nietig, tenzij een relevante bepaling anders voorschrijft, met name dat de ongeldige bepalingen van de betrokken rechtshandeling worden vervangen door de relevante bepalingen van de wet.”

13 Artikel 385¹, §§ 1 en 3, van dat wetboek bepaalt:

„1. Bedingen van een consumentenovereenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, binden de consument niet indien zijn rechten en verplichtingen daarin worden vastgesteld op een wijze die in strijd is met de goede zeden en een grove schending van zijn belangen vormt (oneerlijke contractuele bedingen). Dat geldt niet voor bedingen over de voornaamste door de partijen te verrichten prestaties, waaronder die inzake de prijs of vergoeding, indien deze eenduidig zijn geformuleerd.

[…]

3. Met het begrip ‚bedingen van een consumentenovereenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld’ worden contractuele bedingen aangeduid waarop de consument geen concrete invloed heeft kunnen uitoefenen. Dit betreft met name contractuele bedingen die ontleend zijn aan een door de contractant aan de consument voorgestelde modelovereenkomst.”

14 Artikel 385² van het burgerlijk wetboek is als volgt verwoord:

„De afweging of een contractueel beding in overeenstemming is met de goede zeden dient te geschieden aan de hand van de situatie op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de inhoud ervan, de omstandigheden waarin deze overeenkomst is gesloten en de overige overeenkomsten die verband houden met de overeenkomst waarvan het te beoordelen beding deel uitmaakt.”

15 Artikel 479³⁶ van de ustawa – Kodeks post?powania cywilnego (wet houdende het wetboek van burgerlijke rechtsvordering) van 17 november 1964 (Dz. U. van 1964, nr. 43, volgnr. 296), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „wetboek van burgerlijke rechtsvordering”), bepaalde:

„De S?d Okr?gowy w Warszawie – S?d Ochrony Konkurencji i Konsumentów [(rechter in eerste aanleg Warschau – bijzondere rechter voor mededingings- en consumentenzaken, Polen)] is bevoegd om het oneerlijke karakter van bedingen in algemene voorwaarden vast te stellen.”

16 Artikel 479⁴², § 1, van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering luidde als volgt:

„Indien de vordering wordt toegewezen, vermeldt de rechter in het dictum van zijn uitspraak de inhoud van de in de algemene voorwaarden opgenomen bedingen die oneerlijk zijn bevonden en verbiedt hij het gebruik ervan.”

17 Artikel 479⁴³ van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering luidde:

„Een onherroepelijke uitspraak heeft werking jegens derden vanaf het moment dat het in de algemene voorwaarden opgenomen oneerlijk bevonden beding is ingeschreven in het in artikel 479⁴⁵, § 2, vermelde register.”

33 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, artikel 7, leden 1 en 2, en artikel 8 van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, door de betrokken nationale autoriteiten als oneerlijk wordt beschouwd op de enkele grond dat het contractuele beding inhoudelijk gelijk is aan een beding uit algemene voorwaarden dat is opgenomen in het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen.

34 Volgens vaste rechtspraak van het Hof berust het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt (arrest van 4 mei 2023, BRD Groupe Société Générale en Next Capital Solutions, C-200/21, EU:C:2023:380, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35 Om te beginnen is het krachtens artikel 3, lid 1, van die richtlijn zo dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument, terwijl krachtens artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dergelijk oneerlijk beding die consument niet bindt. Die laatste bepaling beoogt het in de betreffende overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie in die zin arrest van 4 mei 2023, BRD Groupe Société Générale en Next Capital Solutions, C-200/21, EU:C:2023:380, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36 Vervolgens wordt, gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang dat gemoeid is met de bescherming van consumenten die zich in een dergelijke zwakke positie bevinden, bij artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met de vierentwintigste overweging ervan, de lidstaten de verplichting opgelegd in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers (arrest van 4 mei 2023, BRD Groupe Société Générale en Next Capital Solutions, C-200/21, EU:C:2023:380, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37 Blijkens artikel 7, lid 2, van richtlijn 93/13 omvatten de bovengenoemde middelen de mogelijkheid voor personen of organisaties die een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, om zich tot de rechter te wenden teneinde te doen vaststellen of de bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn en, in voorkomend geval, een verbod op het gebruik ervan te verkrijgen (arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, punt 36).

38 In casu hebben verzoekers in het hoofdgeding bij de verwijzende rechter een verzoek met betrekking tot een specifieke overeenkomst ingediend, zodat de eerste vraag niet behoeft te worden beantwoord in het licht van artikel 7, lid 2, van richtlijn 93/13.

39 Ten slotte wordt volgens de twaalfde overweging van die richtlijn met deze richtlijn slechts een gedeeltelijke en minimale harmonisatie van de nationale regelingen inzake oneerlijke bedingen tot stand gebracht en wordt aan de lidstaten de mogelijkheid gelaten om, met inachtneming van het VWEU, in een hoger beschermingsniveau voor de consument te voorzien door middel van nationale voorschriften die strenger zijn dan die van de richtlijn. Voorts kunnen de lidstaten krachtens artikel 8 van de genoemde richtlijn ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument op het onder die richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met dit Verdrag (zie in die zin arrest van 21 december 2021, Trapeza Peiraios, C-243/20, EU:C:2021:1045, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40 Wat het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen betreft, heeft het Hof ten eerste geoordeeld dat een mechanisme zoals dat register, waarbij een lijst van bedingen worden opgesteld die als oneerlijk moeten worden aangemerkt, onder de strengere bepalingen valt die de lidstaten op grond van artikel 8 van richtlijn 93/13 kunnen aannemen of handhaven (zie in die zin arrest van 26 februari 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, punt 61) en dat dit register in beginsel het belang van de consumentenbescherming dient (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Biuro podró?y „Partner”, C-119/15, EU:C:2016:987, punt 36).

41 De vaststelling van het oneerlijke karakter van een omstreden contractueel beding op basis van een vergelijking van de inhoud ervan met een beding dat is opgenomen in het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen, kan er immers snel toe bijdragen dat oneerlijke bedingen die op grote schaal in overeenkomsten worden gebruikt, geen gevolgen meer sorteren voor de consumenten die partij zijn bij die overeenkomsten.

42 Zo heeft het Hof overigens – nog steeds op grond van artikel 8 van richtlijn 93/13 – geoordeeld dat de lidstaten de bescherming van artikel 3, leden 1 en 3, van deze richtlijn, gelezen in samenhang met punt 1 van de bijlage bij die richtlijn, kunnen verruimen door de in dit punt genoemde standaardbedingen over het algemeen oneerlijk te bevinden, zonder dat verder onderzoek volgens de criteria van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 nodig is (arrest van 19 september 2019, Lovasné Tóth, C-34/18, EU:C:2019:764, punt 47).

43 Ten tweede heeft het Hof geoordeeld dat, op voorwaarde dat het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen op een transparante wijze wordt beheerd in het belang van niet alleen de consumenten maar ook de verkopers en dat het met inachtneming van het rechtszekerheidsbeginsel wordt bijgehouden, de invoering van dat register verenigbaar is met het Unierecht (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Biuro podró?y „Partner”, C-119/15, EU:C:2016:987, punten 36-39 en 43).

44 Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat de toepassing van het mechanisme van een register van oneerlijk bevonden bedingen vereist dat de bevoegde nationale rechter vaststelt of het contractuele beding in kwestie overeenkomt met een onrechtmatig bevonden beding in algemene voorwaarden dat is opgenomen in dat register, alsmede dat de betrokken verkoper de juistheid van deze vaststelling kan betwisten voor een nationale rechter, zodat kan worden uitgemaakt of dat contractuele beding, met name gelet op de gevolgen ervan en rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het concrete geval, inhoudelijk identiek is aan het in een dergelijk register opgenomen beding (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Biuro podró?y „Partner”, C-119/15, EU:C:2016:987, punten 40-42).

45 Voorts moet erop worden gewezen dat het de lidstaten overeenkomstig artikel 8 van richtlijn 93/13 weliswaar nog steeds vrijstaat om in hun nationale recht te voorzien in een ambtshalve te verrichten onderzoek dat ruimer is dan het onderzoek dat hun rechterlijke instanties krachtens die richtlijn ambtshalve moeten verrichten, alsook in een vereenvoudigde procedure voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding als dat in het hoofdgeding, maar dat de nationale rechter in de regel verplicht blijft om de procespartijen van die beoordeling in kennis te stellen en hun te verzoeken daarover op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels (zie in die zin arrest van 11 maart 2020, Lintner, C-511/17, EU:C:2020:188, punten 41 en 42).

46 In die omstandigheden moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, artikel 7, lid 1, en artikel 8 van richtlijn 93/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, door de betrokken nationale autoriteiten als oneerlijk wordt beschouwd op de enkele grond dat het contractuele beding inhoudelijk gelijk is aan een beding uit algemene voorwaarden dat is opgenomen in het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen.

47 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een contractueel beding dat als oneerlijk moet worden beschouwd vanwege de voorwaarden die het stelt aan de nakoming van bepaalde verplichtingen van de betrokken consument, zijn oneerlijke karakter kan verliezen op grond van een ander beding in die overeenkomst dat aan de consument de mogelijkheid biedt om die verplichtingen onder andere voorwaarden na te komen.

48 Volgens vaste rechtspraak heeft de bevoegdheid van het Hof op dit gebied betrekking op de uitlegging van het begrip „oneerlijk beding” als bedoeld in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn en in de bijlage, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan die richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Daaruit volgt dat het Hof ermee dient te volstaan aanwijzingen te verschaffen waarmee de nationale rechter rekening moet houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding in kwestie (arrest van 8 december 2022, Caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre Ouest, C-600/21, EU:C:2022:970, punt 38).

49 In dit verband zij eraan herinnerd dat bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, het aan de nationale rechter staat om, rekening houdend met de criteria van artikel 3, lid 1, en artikel 5 van richtlijn 93/13, in het licht van de omstandigheden van het betreffende geval te bepalen of dat beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie (zie in die zin arrest van 26 maart 2019, Abanca Corporación Bancaria en Bankia, C-70/17 en C-179/17, EU:C:2019:250, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50 Het is juist dat de nationale rechter, om te beoordelen of het contractuele beding dat de grondslag vormt voor de bij hem aanhangig gemaakte vordering mogelijkerwijs oneerlijk is, rekening dient te houden met alle andere bedingen van de overeenkomst in kwestie (arrest van 27 januari 2021, Dexia Nederland, C-229/19 en C-289/19, EU:C:2021:68, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak), aangezien het – naargelang van de inhoud van de betreffende overeenkomst – noodzakelijk kan zijn om na te gaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van die overeenkomst (zie in die zin arrest van 11 maart 2020, Lintner, C-511/17, EU:C:2020:188, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51 Het Hof heeft evenwel verduidelijkt dat de nationale rechter bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding uitsluitend moet uitgaan van de datum waarop de betrokken overeenkomst is gesloten en met name aan de hand van alle omstandigheden rond die sluiting moet beoordelen of dat beding op zich een verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten gunste van de betrokken verkoper in zich droeg, ook al zou deze verstoring zich alleen onder bepaalde omstandigheden kunnen voordoen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de betrokken consument (zie in die zin arrest van 27 januari 2021, Dexia Nederland, C-229/19 en C-289/19, EU:C:2021:68, punten 54 en 55).

52 In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde leningsovereenkomst bedingen bevat waarvan de inhoud gelijk is aan die van bedingen die zijn opgenomen in het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen en die een leningnemer verplichten om een aan een vreemde valuta gekoppelde lening enkel af te lossen in nationale valuta, omgerekend tegen een door de betrokken bank vrij te bepalen wisselkoers.

53 Daarnaast bevat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde leningsovereenkomst ook andere bedingen die verzoekers in het hoofdgeding de mogelijkheid bieden om de betrokken lening rechtstreeks in Zwitserse frank af te lossen, hetgeen betekent dat zij het maandelijks af te lossen bedrag in die valuta kunnen verkrijgen bij de bank van hun keuze, zonder dat mBank dat bedrag vrij kan bepalen. Zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen benadrukt, vormen die andere bedingen derhalve een wijze van aflossing van de lening door de betrokken consument die een alternatief is voor die welke in de bedingen van het vorige punt is bepaald.

54 Uit punt 23 van het onderhavige arrest blijkt dat laatstgenoemde bedingen oneerlijk zijn bevonden omdat zij de betrokken bank het recht verlenen om vrij de wisselkoers en dus de hoogte van de te verrichten prestatie te bepalen, en daardoor op zich het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten gunste van de betrokken verkoper aanzienlijk verstoren. Bijgevolg is de omstandigheid dat deze verstoring van het evenwicht zich mogelijkerwijs niet voordoet doordat de betrokken consument tijdens de uitvoering van de overeenkomst besluit om gebruik te maken van de daarin voorziene alternatieve wijzen om de lening af te lossen, irrelevant voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van die bedingen als zodanig, zoals in punt 51 van het onderhavige arrest is uiteengezet.

55 Hieraan moet worden toegevoegd dat wanneer in een met een consument gesloten overeenkomst twee alternatieve bedingen worden opgenomen die betrekking hebben op de nakoming van dezelfde op de consument rustende verplichting, waarvan het ene oneerlijk en het andere dat niet is, de betrokken verkoper erop kan gokken dat die consument, door het ontbreken van informatie, onoplettendheid of het gebrek aan begrip, de verplichting in kwestie zal nakomen overeenkomstig het beding dat het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoort in zijn nadeel. Bijgevolg kan een dergelijk contractueel mechanisme op zich oneerlijk zijn.

56 Bovendien kan het niet vaststellen van de nietigheid van een oneerlijk beding afbreuk doen aan de in artikel 7 van richtlijn 93/13 neergelegde langetermijndoelstelling om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.

57 In die omstandigheden dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een contractueel beding dat als oneerlijk moet worden beschouwd vanwege de voorwaarden die het stelt aan de nakoming van bepaalde verplichtingen van de betrokken consument, zijn oneerlijke karakter niet kan verliezen op grond van een ander beding in die overeenkomst dat aan de consument de mogelijkheid biedt om die verplichtingen onder andere voorwaarden na te komen.

58 De derde vraag, die betrekking heeft op de uitlegging van artikel 3, lid 1, en artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13, betreft het transparantievereiste waaraan een verkoper moet voldoen alvorens een aan een vreemde valuta gekoppelde leningsovereenkomst te sluiten met de potentiële leningnemer wanneer deze bij hem in dienst is. Dit transparantievereiste is, waar het gaat om bedingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, echter neergelegd in artikel 4, lid 2, van deze richtlijn, en het begrip „consument” wordt gedefinieerd in artikel 2, onder b), van die richtlijn.

59 Bijgevolg moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn derde vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 2, onder b), ervan, aldus moet worden uitgelegd dat een verkoper verplicht is de betrokken consument informatie te verstrekken over de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst die wordt gesloten en de risico’s die ermee gepaard gaan, ook al is deze consument bij hem in dienst en beschikt hij over specifieke kennis van zaken op het gebied waarop die overeenkomst betrekking heeft.

60 Er zij aan herinnerd dat het in artikel 4, lid 2, van die richtlijn neergelegde transparantievereiste van contractuele bedingen aldus moet worden begrepen dat het niet alleen gebiedt dat het betrokken beding voor een consument formeel en grammaticaal begrijpelijk is, maar ook dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat wordt gesteld om de concrete werking van dit beding te begrijpen en om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van een dergelijk beding voor zijn financiële verplichtingen in te schatten (arrest van 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19–C-782/19, EU:C:2021:470, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61 De verwijzing naar de gemiddelde consument vormt een objectief criterium. Het begrip „consument” in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13 is trouwens een objectief begrip dat losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt (zie in die zin arrest van 21 maart 2019, Pouvin en Dijoux, C-590/17, EU:C:2019:232, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

62 Wat meer in het bijzonder leningsovereenkomsten betreft die aan een vreemde valuta zijn gekoppeld, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, houdt het vereiste dat contractuele bedingen transparant zijn, met name in dat een verkoper de consument duidelijk moet informeren over het feit dat deze zich met de ondertekening van een dergelijke overeenkomst blootstelt aan een wisselkoersrisico dat mogelijkerwijs economisch gezien een zware last kan worden ingeval de valuta waarin hij zijn inkomsten ontvangt in waarde daalt. Voorts moet die verkoper aan de consument uitleg geven over de mogelijke wisselkoersschommelingen en de risico’s die inherent zijn aan het aangaan van een dergelijke overeenkomst (arrest van 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19–C-782/19, EU:C:2021:470, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

63 De door die verkoper verstrekte informatie moet een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument niet alleen in staat stellen om te begrijpen dat de wijzigingen in de tussen de rekenmunt en de betaalmunt geldende wisselkoers, afhankelijk van de schommelingen ervan, negatieve gevolgen kunnen hebben voor zijn financiële verplichtingen, maar ook om bij het aangaan van een leningsovereenkomst in vreemde valuta te begrijpen aan welk reëel risico hij gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst is blootgesteld ingeval de munt waarin hij zijn inkomsten ontvangt aanzienlijk daalt ten opzichte van de rekenmunt (arrest van 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19–C-782/19, EU:C:2021:470, punt 72).

64 Het staat aan de nationale rechter om rekening houdend met alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, na te gaan of aan de betrokken consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed konden zijn op de omvang van zijn verbintenis en op basis waarvan hij de financiële consequenties daarvan kon inschatten [arrest van 12 januari 2023, D.V. (Advocatenhonorarium – Uurtarief) C-395/21, EU:C:2023:14, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

65 In casu blijkt uit de door de verwijzende rechter verstrekte toelichtingen dat AM, die samen met PM een aan een vreemde valuta gekoppelde leningsovereenkomst heeft gesloten, bij mBank had gewerkt en op grond van haar opleiding en beroepservaring kennis van de wezenlijke kenmerken van die leningsovereenkomst en de ermee gepaard gaande risico’s had, welke kennis die van een consument was die beter geïnformeerd was dan de gemiddelde consument.

66 Uit de punten 60 en 61 van het onderhavige arrest volgt evenwel dat de naleving van het transparantie­vereiste moet worden getoetst aan de objectieve maatstaf van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument. Van een dergelijke consument is er met name geen sprake, noch bij een consument die slechter geïnformeerd is dan de gemiddelde consument, noch bij een consument die beter geïnformeerd is dan de gemiddelde consument.

67 Bovendien blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13 dat de door deze richtlijn geboden bescherming afhangt van de doeleinden waarvoor een natuurlijke persoon handelt, namelijk doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen, en niet van de specifieke kennis waarover deze persoon beschikt.

68 Deze ruime opvatting van het begrip „consument” maakt het mogelijk om de bij die richtlijn verleende bescherming te verzekeren voor alle natuurlijke personen die zich, wat de hoeveelheid informatie en hun onderhandelingspositie betreft, tegenover een verkoper in een zwakke positie bevinden en daardoor met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemmen zonder op de inhoud daarvan enige invloed te kunnen uitoefenen (zie in die zin arrest van 21 maart 2019, Pouvin en Dijoux, C-590/17, EU:C:2019:232, punten 25 en 28).

69 Het feit dat een natuurlijke persoon met zijn werkgever een overeenkomst sluit die geen arbeidsovereenkomst is, belet dus als zodanig niet dat deze persoon kan worden aangemerkt als „consument” in de zin van artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13 (arrest van 21 maart 2019, Pouvin en Dijoux, C-590/17, EU:C:2019:232, punt 29).

70 In die omstandigheden moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 2, onder b), ervan, aldus moet worden uitgelegd dat een verkoper verplicht is de betrokken consument informatie te verstrekken over de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst die met hem wordt gesloten en de risico’s die ermee gepaard gaan, ook al is deze consument bij hem in dienst en beschikt hij over specifieke kennis van zaken op het gebied waarop die overeenkomst betrekking heeft.

71 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer twee consumenten dezelfde overeenkomst sluiten met een verkoper, dezelfde contractuele bedingen als oneerlijk jegens de ene consument en als niet-oneerlijk jegens de andere consument kunnen worden beschouwd.

72 Zoals blijkt uit punt 31 van het onderhavige arrest, is deze vraag slechts gesteld voor het geval dat de derde vraag ontkennend wordt beantwoord. Aangezien dit niet het geval is, behoeft de vierde vraag niet te worden beantwoord.

73 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:

Het Hof beantwoordt prejudiciële vragen over twee onderwerpen in het kader van oneerlijke bedingen, namelijk het consumentenbegrip en de onderlinge verhouding tussen bedingen in de context van de oneerlijkheidsbeoordeling. Deze annotatie zal slechts het laatste bespreken.

De casus speelt zich af in Polen, tussen een consumentenechtpaar en mBank S.A. (hierna: mBank). In 2009 heeft het echtpaar een hypothecaire leningsovereenkomst gesloten met mBank. De leningsovereenkomst was gekoppeld aan de wisselkoers van de Zwitserse frank.

Het echtpaar stelde in eerste aanleg in Warschau dat bepaalde bedingen in de leningsovereenkomst nietig zijn.

R.o. 21.

Het eerste beding waarover getwist werd, hield in dat onder andere de aflossingen in Poolse zloty’s dienden te geschieden na voorafgaande omrekening volgens de wisselkoers van de Zwitserse frank uit de wisselkoerstabel van de mBank (hierna: beding 1).

R.o. 22.

Volgens de verwijzingsrechter is beding 1 inhoudelijk gelijk aan twee bedingen die in 2014 en 2021 zijn opgenomen in het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen.

R.o. 25.

Deze bedingen geven de bank het recht om vrij de wisselkoers te bepalen, en dus om vrij de hoogte van de door de leningnemers te verrichten prestatie te bepalen.

R.o. 24.

Met betrekking tot beding 1 vraagt de verwijzende rechter (prejudiciële vraag 1) zich af of hij een beding als oneerlijk mag bestempelen zonder verdere onderzoek te verrichten, indien dat beding inhoudelijk overeenkomt met een beding in een nationaal register van oneerlijk bevonden bedingen.

Het tweede beding waarover getwist werd hield in dat de leningnemers de mogelijkheid hebben om de lening rechtstreeks in Zwitserse franken af te lossen (hierna: beding 2). Zo kan het echtpaar het maandelijks terug te betalen bedrag omrekenen tegen de wisselkoers van de bank van hun keuze en is het echtpaar niet langer afhankelijk van de door mBank vastgestelde wisselkoers.

R.o. 27.

Beding 2 komt niet inhoudelijk overeen met een beding dat is opgenomen in het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen. De verwijzende rechter vraagt zich af (prejudiciële vraag 2) of een beding dat door de rechterlijke uitlegging

In het Pools recht is de rechter bevoegd om een beding oneerlijk te bevinden en hij verbiedt daarna het gebruik ervan. Vervolgens wordt het beding in kwestie opgenomen in het nationaal register. Zie r.o. 14 17.

als oneerlijk is bestempeld (in casu beding 1) zijn oneerlijke karakter kan verliezen indien de consument ervoor kan kiezen om zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen op basis van een ander beding dat wel eerlijk is (in casu beding 2).

R.o. 32.

Het Hof beantwoordt prejudiciële vraag 1 samengevat als volgt. Betrokken nationale autoriteiten kunnen een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk beschouwen ‘op de enkele grond dat het contractuele beding inhoudelijk gelijk is aan een beding uit algemene voorwaarden dat is opgenomen in het nationale register van oneerlijk bevonden bedingen.’

R.o. 46.

Men behoort een dergelijk register op een transparante wijze te beheren vanwege het rechtszekerheidsbeginsel.

R.o. 43. Het Hof verwijst naar HvJ EU 21 december 2016, C-119/15, ­ECLI:EU:C:2016:987, r.o. 36 39 en 43 (Biuro podrózy ‘Partner’).

Bovendien dient de nationale rechter vast te stellen ‘of het contractuele beding in kwestie overeenkomt met een onrechtmatig bevonden beding in algemene voorwaarden dat is opgenomen in dat register’.

R.o. 44.

De betrokken partij moet de mogelijkheid te hebben om de juistheid van deze vaststelling te betwisten.

R.o. 44. Het Hof verwijst naar HvJ EU 21 december 2016, C-119/15, ­ECLI:EU:C:2016:987, r.o. 40 42 (Biuro podrózy ‘Partner’).

Bij de beantwoording van prejudiciële vraag 2 roept het Hof in herinnering dat bij de oneerlijkheidsbeoordeling alle omstandigheden van het geval relevant zijn, waaronder alle andere bedingen in de specifieke overeenkomst.

R.o. 49 50.

De nationale rechter dient aan de hand van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst te beoordelen of het beding op zich een verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten gunste van de betrokken verkoper in zich draagt, ook al zou deze verstoring zich alleen onder bepaalde omstandigheden kunnen voordoen.

R.o. 51. Het Hof verwijst naar HvJ EU 27 januari 2021, C 229/19 en C 289/19, ­ECLI:EU:C:2021:68, r.o. 54 55 (Dexia Nederland).

Het Hof wijst erop dat beding 1 eerder oneerlijk is bevonden, omdat het beding het evenwicht aanzienlijk verstoort.

R.o. 23 24 en 54.

‘Bijgevolg is de omstandigheid dat deze verstoring van het evenwicht zich mogelijkerwijs niet voordoet doordat de betrokken consument tijdens de uitvoering van de overeenkomst besluit om gebruik te maken van de daarin voorziene alternatieve wijzen om de lening af te lossen [PL: beding 2], irrelevant voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van [PL: beding 1] (…)’

R.o. 54.

Met andere woorden, een beding kan het oneerlijke karakter niet verliezen door de aanwezigheid van een ander beding dat toestaat dezelfde verplichting onder andere voorwaarden na te komen.

R.o. 54.

Het Hof voegt hieraan het volgende toe. Indien de verkoper een oneerlijk en een eerlijk beding met betrekking tot de nakoming van dezelfde verplichting opneemt in een overeenkomst, dan kan de verkoper erop gokken dat de consument vanwege het gebrek aan informatie, begrip of oplettendheid, de verplichting zal nakomen overeenkomstig het oneerlijke beding. ‘Bijgevolg kan een dergelijk contractueel mechanisme op zich oneerlijk zijn.’

R.o. 55.

Daarnaast zou het niet-vaststellen van de nietigheid van een oneerlijk beding afbreuk doen aan de langetermijndoelstelling van de richtlijn om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten.

R.o. 56.

De geannoteerde zaak behandelt de omgekeerde situatie van het arrest Radlinger. In beide zaken ging het om de oneerlijkheidsbeoordeling. Artikel 4 Richtlijn oneerlijke bedingen staat bij die beoordeling centraal: men dient bij de oneerlijkheidsbeoordeling te kijken naar alle omstandigheden van het geval rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst.

In Radlinger betrof het bedingen die individueel niet noodzakelijk oneerlijk zijn.

HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ­ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger).

Het Hof besliste in die zaak dat men dient te kijken naar het cumulatieve effect van alle bedingen in de overeenkomst. De bedingen moeten immers in het geheel toegepast worden, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft.

HvJ EU 21 april 2016, C-377/14, ­ECLI:EU:C:2016:283, r.o. 95 (Radlinger).

Concreet betekent het dat bedingen die individueel niet oneerlijk zijn, tezamen wel oneerlijk kunnen zijn vanwege het cumulatieve effect. Het arrest Sociale Huur voegt hieraan toe dat niet alle bedingen van groot belang zijn en dat de wisselwerking tussen bedingen relevant is.

HvJ EU 10 september 2020, C-738/19, ­ECLI:EU:C:2020:687 (Sociale Huur).

Die ‘mate van wisselwerking hangt noodzakelijkerwijs af van hun respectieve draagwijdte alsmede van de mate waarin elk van die bedingen bijdraagt tot een eventuele aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen (…)’

HvJ EU 10 september 2020, C-738/19, ­ECLI:EU:C:2020:687, r.o. 26 (Sociale Huur).

In de onderhavige zaak ging het echter om de omgekeerde situatie: een beding was al als oneerlijk bestempeld door de opneming ervan in het nationaal register. De vraag was juist of een oneerlijk beding het oneerlijke karakter kan verliezen door andere bedingen in de overeenkomst. Prejudiciële vraag 2 is hierbij toegespitst op de situatie waarin beide bedingen zien op dezelfde verplichting, maar alternatieven geven voor de nakoming ervan.

Het Hof maakt niet veel woorden vuil aan de motivering van het antwoord. Het andere, eerlijke beding is irrelevant voor de oneerlijkheidsbeoordeling, omdat het oneerlijke beding op zich het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten gunste van de betrokken verkoper aanzienlijk verstoort. Een andere uitkomst – dat een oneerlijk beding zijn oneerlijkheid kan verliezen door een alternatief, eerlijk beding – zou de verkoper kunnen prikkelen om alsnog een oneerlijk beding op te nemen. Dat zou de langetermijndoelstelling dwarsbomen, namelijk het gebruik van oneerlijke bedingen aan banden leggen.

Mijns inziens zou een andere uitkomst ook niet mogelijk zijn gezien de specifieke omstandigheden. In de onderhavige zaak was sprake van een nationaal register waarin het litigieuze beding is opgenomen. Zou een ander beding in de overeenkomst het oneerlijke karakter van het litigieuze beding kunnen wegnemen, dan zou in casu afbreuk worden gedaan aan het nationaal register. Het Hof besliste namelijk dat een dergelijk register bijgehouden moest worden met inachtneming van het rechtszekerheidsbeginsel.

R.o. 43.

Bovendien zou het nut van een register in rook opgaan als men nooit zeker kan zijn of een beding in het register altijd oneerlijk is of niet. Daarnaast is een dergelijk register een strengere maatregel die lidstaten mogen handhaven.

R.o. 40.

De les uit het onderhavige arrest is dus dat het omgekeerde van Radlinger niet kan: een beding dat individueel gezien oneerlijk is, kan niet door een ander, eerlijk beding ineens eerlijk worden. Prejudiciële vraag 2 en het antwoord daarop zijn toegespitst op de situatie waarin beide bedingen zien op de nakoming van dezelfde verplichting. Het is dus theoretisch mogelijk dat een oneerlijk beding zijn oneerlijke karakter kan verliezen door een ander, eerlijk beding, wanneer beide bedingen niet zien op de nakoming van dezelfde verplichting. Mijns inziens is die kans klein vanwege de langetermijndoelstelling.

De andere les is dat een contractueel mechanisme bestaande uit twee alternatieve bedingen – de een oneerlijk, de ander eerlijk – die zien op de nakoming van dezelfde verplichting, op zich oneerlijk kan zijn.

R.o. 55.

Deze les roept enkele vragen op.

De eerste vraag is of men naast bedingen, ook mechanismes oneerlijk kan bevinden. In het arrest zijn de in het geschil zijnde bedingen niet letterlijk opgenomen, maar uit de overwegingen kan afgeleid worden dat het mechanisme in kwestie bestaat uit meerdere bedingen. Bovendien spreekt het Hof expliciet over een casus waarin sprake is van twee alternatieve bedingen.

R.o. 55.

Volgens de richtlijn kunnen echter alleen bedingen oneerlijk zijn,

Art. 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen.

en niet mechanismes-bestaande-uit-twee-bedingen. Dit kan worden opgelost via een oneerlijkheidsbeoordeling: het eerlijke beding kan oneerlijk worden door het oneerlijke beding in hetzelfde mechanisme. Bij de oneerlijkheidsbeoordeling dient men namelijk rekening te houden met de andere bedingen in de overeenkomst.

Art. 4 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen.

Het alternatieve, eerlijke beding fungeert als een vangnet voor het oneerlijke beding, waardoor het eerlijke beding als oneerlijk kan worden bestempeld. Met het aanbieden van beide bedingen laat de gebruiker immers de consument het risico lopen een nadelige keuze te maken. Het resultaat is dat beide bedingen, dus het hele mechanisme, oneerlijk zijn.

De tweede vraag is of een dergelijk mechanisme ooit eerlijk kan zijn. Mijns inziens kan het nooit eerlijk zijn. Als het mechanisme al een oneerlijk beding bevat dat het evenwicht aanzienlijk verstoort, hoe kan het mechanisme zelf dan niet het evenwicht aanzienlijk verstoren? Zonder het oneerlijke beding is het mechanisme geen mechanisme, maar louter een eerlijk beding. Daarnaast is het wenselijk dat deze mechanismes altijd oneerlijk zijn in verband met de langetermijndoelstelling. Zou de consument wel gebonden zijn aan het eerlijke beding, dan heeft de verkoper geen prikkel meer om het oneerlijke beding niet te gebruiken. Het eerlijke beding fungeert immers als een vangnet. De consument dient dan altijd de overeenkomst na te komen, of via het oneerlijke beding, of via het eerlijke beding.