1 Het is tijd om artikel 7:24 lid 2 BW te schrappen

Indien sprake is van non-conformiteit bij een consumentenkoop, dan heeft een consument op grond van artikel 7:24 lid 1 jo. 6:74 BW jegens de verkoper recht op schadevergoeding. Betreft de tekortkoming evenwel een veiligheidsgebrek als bedoeld in artikel 6:186 BW, dan volgt uit artikel 7:24 lid 2 BW dat de consument zich voor letselschade en schade boven de € 500,- aan privézaken dient te wenden tot de producent. De verkoper is voor die schade in beginsel niet aansprakelijk. Enkel in drie uitzonderingsgevallen heeft de consument bij een veiligheidsgebrek jegens de verkoper recht op schadevergoeding, namelijk als de verkoper het gebrek kende, als hij de afwezigheid van het gebrek heeft toegezegd of als het zaakschade aan privézaken betreft onder de € 500,-.

Zie art. 7:24 lid 2 BW onder a-c.

Artikel 7:24 lid 2 BW wordt aangemerkt als een kanalisatiebepaling, want de bepaling ‘kanaliseert’ zogezegd bepaalde schade naar de producent. Van Boom signaleert dat het woord kanalisatie misleidend is, omdat artikel 7:24 lid 2 BW slechts een verweermiddel voor de verkoper inhoudt en niets zegt over de aansprakelijkheid van de producent. Die aansprakelijkheid moet worden beoordeeld op grond van artikel 6:185 BW.

W.H. van Boom, ‘Productgebrek en verkopersaansprakelijkheid voor transactieschade’, AA 2022/maart, p. 204.

Het is mogelijk dat de producent (ook) niet aansprakelijk is, bijvoorbeeld omdat de producent zich met succes kan beroepen op een van de verweren die zijn opgesomd in artikel 6:185 BW. De consument blijft dan met de schade zitten, want de schade wordt niet ‘terug gekanaliseerd’ als de producent niet aansprakelijk is of insolvabel blijkt te zijn.

Artikel 7:24 lid 2 BW kan tot gevolg hebben dat een consument zich bij schade als gevolg van een gebrekkig product tot twee partijen zal moeten richten, afhankelijk van het type schade. Stel dat sprake is van een gebrek in een koffiezetapparaat waardoor brand ontstaat. De consument dient zich voor letselschade te wenden tot de producent van het apparaat. Schade aan bijvoorbeeld de laptop van de zaak moet bij de verkoper verhaald worden. Schade aan andere privéspullen dan het koffiezetapparaat boven de € 500,- bij de producent en schade aan privéspullen onder de € 500,- en het koffiezetapparaat zelf weer bij de verkoper. Dat is geen gelukkige situatie voor de consument.

Als gevolg van de herziening van de Richtlijn productaansprakelijkheid zal de franchise van € 500,- komen te vervallen. Dat levert een iets overzichtelijker situatie op, maar neemt het belangrijke bezwaar dat de consument zich tot twee partijen moet wenden (afhankelijk van de schadepost) niet weg.

Verder zal de producent niet altijd bij de consument bekend zijn of in de buurt zitten. De verkoper zit mogelijk ook niet in de buurt, maar daar heeft de consument dan nog zelf voor gekozen.

Als gevolg van artikel 7:24 lid 2 BW bevinden consumenten zich in een ongunstigere positie dan niet-consumenten. Niet-consumenten kunnen zich voor alle schadeposten richten tot de verkoper die hen het gebrekkige product verkocht. Bovendien kunnen niet-consumenten zich voor hun letselschade en zaakschade aan privéspullen boven de € 500,- naast de verkoper ook tot de producent wenden.

Dit opmerkelijke verschil met de gewone koop en de overige nadelige gevolgen van artikel 7:24 lid 2 BW voor consumenten zijn al meermalen in de literatuur gesignaleerd.

Zie bijvoorbeeld H.J. van Rossel, ‘De invloed van de regeling inzake produktenaansprakelijkheid op de aansprakelijkheid ex art. 6:173 en art. 7:24 BW (I)’, WPNR 1992, afl. 6057, p. 539 541; T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid van de verkoper terzake van non-conformiteit’, AA 2001/december, p. 985; M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Monografieën BW, deel B65b), Deventer: Kluwer 2019, nr. 38; Asser/Hijma 7-I 2019/608.

Hijma drukt zich nog bescheiden uit door te stellen dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de door de wetgever gekozen oplossing niet erg gelukkig is in het licht van de belangen van de consument-koper.

Asser/Hijma 7-I 2019/608.

Van Rossel is stelliger en noemt de aansprakelijkheidsregeling versnipperd, onoverzichtelijk en op een aantal punten weinig consumentvriendelijk.

H.J. van Rossel, ‘De invloed van de regeling inzake produktenaansprakelijkheid op de aansprakelijkheid ex art. 6:173 en art. 7:24 BW (I)’, WPNR 1992, afl. 6057, p. 541.

Wessels geeft aan dat de schadevergoedingsregeling ten behoeve van de consument-koper dusdanig ongelukkig is uitgewerkt dat een waar mogelijk restrictieve uitleg aanbeveling verdient.

B. Wessels, Koop: algemeen (Monografieën BW, deel B65a), Deventer: Kluwer 2015, nr. 43.

Artikel 7:24 lid 2 BW wordt door Loos ronduit een van de meest controversiële bepalingen uit de kooptitel genoemd.

M.B.M. Loos, Consumentenkoop (Monografieën BW, deel B65b), Deventer: Kluwer 2019, nr. 4.

Artikel 7:24 en 25 worden in artikel 7:50am BW van overeenkomstige toepassing verklaard op overeenkomsten die zien op de levering van digitale inhoud en digitale diensten. In de memorie van toelichting wordt enkel benoemd dat hiermee het regresrecht van deze bepalingen van overeenkomstige toepassing is,

Kamerstukken II 2020/21, 35734, nr. 3, p. 56.

maar mij lijkt dat hiermee ook de kanalisatie van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Verder kent artikel 6:173 lid 2 BW (aansprakelijkheid van bezitters) een vergelijkbare bepaling met vergelijkbare bezwaren.

Het idee achter de kanalisatie van bepaalde schadeposten naar de producent is dat het als onredelijk werd gezien als de verkoper aansprakelijk zou zijn voor gebreken die hij niet heeft veroorzaakt, in producten die hij niet heeft kunnen controleren. De verkoper kan gezien worden als een doorgeefluik die niet met een te zware aansprakelijkheid belast zou moeten worden. De zakelijke verkoper kan zich ten opzichte van een consument immers niet exonereren.

Als gevolg van art. 7:6 lid 1 BW.

De producent is degene die verantwoordelijk is voor het vervaardigen van het product en daarmee bij uitstek ook degene die de schade zou moeten dragen. Een keten van verhaalsacties, waarbij de verkoper regres neemt op zijn voorschakel, zou inefficiënt zijn.

Over de achtergrond van art. 7:24 lid 2 BW zie Asser/Hijma 7-I 2019/607.

Het klopt dat de verkoper niet alle door hem verkochte producten zal kunnen controleren, maar dat hoeft geen reden te zijn om de verkoper vrij te stellen van aansprakelijkheid. De verkoper heeft profijt van de door hem verkochte producten (ook al is het soms bescheiden). Bovendien heeft de verkoper de mogelijkheid om zijn leveranciers te selecteren. In 2001 oordeelde de Hoge Raad in de context van een niet-consumentenkoop dat het risico voor schade als gevolg van een gebrekkig product in beginsel voor rekening van de verkoper komt.

HR 27 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1338, NJ 2002/213, ­(Oerlemans/Driessen).

Artikel 7:24 lid 2 BW verwijst naar de regels die voortvloeien uit de Richtlijn productaansprakelijkheid.

Richtlijn 1985/374/EEG betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, PbEU 1985, L 210/29 33.

Dat kan de indruk wekken dat de bepaling een Europese achtergrond heeft, maar dat is niet zo. De kanalisatie is van nationale makelij en geen Europese verplichting.

De Richtlijn productaansprakelijkheid verplicht de lidstaten tot het opleggen van een risicoaansprakelijkheid aan producenten. Wie als producent kan worden aangemerkt is gespecificeerd in artikel 6:187 lid 2 en 3 BW. Indien niet bekend is wie de producent is, dan is op grond van artikel 6:187 lid 4 BW elke leverancier aansprakelijk op grond van de regels die voortvloeien uit de Richtlijn tenzij de leverancier binnen een redelijke termijn de identiteit van zijn voorschakel meedeelt.

De Richtlijn beoogt wat betreft de risicoaansprakelijkheid voor producten met gebreken maximumharmonisatie. Dat betekent dat het de lidstaten niet is toegestaan aan producenten een verdergaande risicoaansprakelijkheid op te leggen dan de aansprakelijkheid die voortvloeit uit de richtlijn. De franchise van € 500,- mag bijvoorbeeld niet achterwege gelaten worden in de nationale implementatie. Daarnaast mag de risicoaansprakelijkheid van de richtlijn niet worden opgelegd aan partijen die niet in de richtlijn zijn genoemd.

HvJ EG 25 april 2002, C-52/00 (Commissie/Frankrijk); HvJ EG 25 april 2002, C-183/00 (Gonzáles Sanchez/Medicine Asturiana); HvJ EG 10 januari 2006, C-402/03 (Skov Æ/Bilka Lavprisvarehus).

De verkoper mag dus niet aansprakelijk worden gesteld op grond van de risicoaansprakelijkheid die voortvloeit uit de richtlijn.

Behoudens de situatie dat de voorschakel niet bekend is en niet genoemd wordt.

Aansprakelijkheid op basis van andere grondslagen, zoals de buitencontractuele (schuld)aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW en de contractuele aansprakelijkheid van de verkoper op grond van non-conformiteit, wordt evenwel onverlet gelaten.

Art. 13 Richtlijn 85/374/EEG.

Ook de voorgestelde herziening van de Richtlijn productaansprakelijkheid

Voorstel voor een Richtlijn inzake aansprakelijkheid voor producten met gebreken, COM(2022)495 def.

doet geen afbreuk aan de regels die zien op andere buitencontractuele en contractuele gronden van aansprakelijkheid.

Art. 2 lid 3 onder c van het Richtlijnvoostel inzake aansprakelijkheid voor producten met gebreken.

Recent is artikel 7:24 lid 2 BW opnieuw gesignaleerd. Van Boom stelt in zijn noot bij HR 26 november 2021, ­ECLI:NL:HR:2021:1757 dat er goede redenen zijn om te bepleiten dat artikel 7:24 lid 2 BW moet worden afgeschaft.

W.H. van Boom, ‘Productgebrek en verkopersaansprakelijkheid voor transactieschade, AA 2022/maart, p. 204.

Dat wordt ook gesteld door De Graaf. Hij brengt naar aanleiding van de herziening van de Richtlijn productaansprakelijkheid nogmaals naar voren dat de rechtspositie van de consument-koper ten opzichte van zijn verkoper zonder goede reden ingewikkelder en slechter is dan die van een professionele koper ten opzichte van zijn verkoper.

T. de Graaf, ‘Buitencontractuele aansprakelijkheid van producenten van AI-systemen’, NTBR 2023/42, afl. 9, p. 394.

Verbruggen betoogt dat het idee van consumentenbescherming er voor pleit om iedere schakel in de distributieketen op gelijke wijze aansprakelijk te laten zijn voor schade die als gevolg van gebrekkige producten is ontstaan. De beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper van artikel 7:24 lid 2 is in dat licht niet houdbaar.

P. Verbruggen, ‘Theoretische rechtvaardigingen voor het personele toepassingsbereik van het voorstel voor een nieuwe Richtlijn productaansprakelijkheid’, NTBR 2023/42, afl. 9, p. 373.

Verbruggen stelt daarnaast dat overwegingen van kostenverdeling en profijt ervoor pleiten dat voor alle marktdeelnemers een aansprakelijkheid zou moeten gelden, zelfs als de schade onvoorzienbaar was. Alle marktdeelnemers creëren met hun handelsactiviteiten immers de kwade kans dat schade ontstaat.

P. Verbruggen, ‘Theoretische rechtvaardigingen voor het personele toepassingsbereik van het voorstel voor en nieuwe Richtlijn productaansprakelijkheid’, NTBR 2023/42, afl. 9, p. 374.

Wassink en Loos roepen de wetgever op om bij de implementatie van de nieuwe Richtlijn product­aansprakelijkheid artikel 7:24 lid 2 BW te schrappen.

J. Wassink & M.B.M. Loos, ‘Productaansprakelijkheid in het digitale tijdperk. De Richtlijn productaansprakelijkheid bij de tijd gebracht’, NtER 2023, afl. 1/2, p. 28.

Ik sluit me aan bij deze oproep. Mocht het voorstel voor een nieuwe Richtlijn productaansprakelijkheid worden aangenomen dan zullen artikel 6:190 BW en 7:24 lid 2 BW hoe dan ook aangepast moeten worden, want het voorstel kent de in deze bepalingen opgenomen franchise van € 500,- niet.

Het afschaffen van de kanalisatie zou betekenen dat voor letselschade en schade aan privézaken boven de € 500,- zowel de verkoper als de producent door de consument aangesproken kunnen worden. Indien de consument met succes de verkoper aanspreekt, betekent dat niet noodzakelijk dat de verkoper met de schade blijft zitten. Op grond van artikel 7:25 lid 1 BW heeft de verkoper recht op schadevergoeding jegens degene van wie hij de zaak heeft gekocht, mits hij bij die overeenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld. Deze verhaalsmogelijkheid op de voorschakel ziet op schade geleden door de verkoper indien de consument een of meer rechten gekoppeld aan non-conformiteit tegen de verkoper heeft uitgeoefend. Van deze verhaalsmogelijkheid mag niet ten nadele van de verkoper worden afgeweken.

Art. 7:25 lid 2 BW, enkel in uitzonderingsgevallen (zoals schuld aan de zijde van de verkoper) is geen regres op de voorschakel mogelijk, zie art. 7:25 lid 3 BW.

De voorschakel van de verkoper zou de producent kunnen zijn of een andere toeleverancier.

Over wat haken en ogen bij de verhaalsmogelijkheid van de verkoper zie onder meer M. Wallart, ‘De beknelde detaillist: artikel 7:25 BW’, ORP 2015, afl. 6 en T.J.K. van Santen, ‘Het recht van verhaal van de eindverkoper: in Duitsland, in Nederland en in de toekomst’, Contracteren 2018, afl. 3, p. 97 105.

De verhaalsmogelijkheid op de voorschakel geldt weer niet voor schade als bedoeld in artikel 7:24 lid 2 BW, dat wil zeggen letselschade en schade aan privézaken boven de € 500,- ontstaan door een veiligheidsgebrek. Dit volgt uit artikel 7:25 lid 6 BW. Deze uitzondering is niet heel duidelijk geformuleerd, maar aangenomen wordt dat dit betekent dat de verhaalsregeling van artikel 7:25 BW niet geldt voor situaties die worden bestreken door artikel 7:24 lid 2 en lid 3 BW.

Asser/Hijma 7-I 2019/631.

Ofwel: indien de verkoper (onverplicht) de schade die voor rekening van de producent had moeten komen vergoedt, dan is voor deze schade geen verhaal mogelijk op de voorschakel op grond van artikel 7:25 BW. Als dat wel zou kunnen, dan zou dat ertoe kunnen leiden dat via de keten van verhaal op de voorschakel de schade die op grond van de richtlijn niet door de consument op de producent verhaald kan worden, alsnog voor rekening van de producent komt.

Uit artikel 7:24 lid 3 BW volgt dat in geval de verkoper de letselschade en de schade aan privézaken boven de € 500,- aan de consument vergoedt, de consument-koper het recht op schadevergoeding dat de consument op grond van artikel 6:185 BW jegens de producent had kunnen uitoefenen aan de verkoper moet overdragen. De verkoper zal zich op grond van deze cessie tot de producent moeten richten, om te proberen de door hem aan de consument vergoede letselschade en schade aan privézaken boven de € 500,- te verhalen. Het risico dat deze schade mogelijk onverhaalbaar is bij de producent (omdat deze zich met succes kan beroepen op een verweer of omdat deze insolvent is) ligt dan bij de verkoper die de schade heeft vergoed en niet bij de consument.

Afschaffen van artikel 7:24 lid 2 BW zou ertoe kunnen leiden dat op de verkoper een verdergaande aansprakelijkheid komt te rusten dan de producent, omdat de producent op grond van de regeling die ziet op productaansprakelijkheid bepaalde verweren tot zijn beschikking heeft. Deze verweren, zoals bijvoorbeeld het ontwikkelingsrisicoverweer, staan niet ter beschikking aan de verkoper die op grond van non-conformiteit wordt aangesproken. Als dat als onwenselijk zou worden gezien, dan kan ervoor gekozen worden om alle of bepaalde verweren die de producent toekomen ook ter beschikking te stellen aan de verkoper in het kader van een contractuele vordering op grond van non-conformiteit. Een andere optie is om de contractuele aansprakelijkheid van de verkoper ten opzichte van een consument-koper te begrenzen door middel van invulling van het toerekeningsvereiste op een zodanige manier dat op de verkoper geen verdergaande aansprakelijkheid komt de rusten dan op de producent.

Art. 6:74 jo. 6:75 BW.