2 Handhaving van de OHP-regels bij gepersonaliseerde reclame

Online reclame wordt in toenemende mate gepersonaliseerd, om deze beter te laten aansluiten bij de specifieke interesses en karakteristieken van consumenten.

J. Strycharz e.a., ‘Contrasting perspectives-practitioner’s viewpoint on personalised marketing communication’, European Journal of Marketing 2019, afl. 4, p. 635 660.

Via personalisatie kunnen bedrijven steeds beter op het juiste moment de juiste boodschap richten aan de juiste consument. Bij personalisatie wordt gebruikgemaakt van data die inzicht geven in het online gedrag van de consument. Door machine learning kan personalisatie voortdurend en geautomatiseerd worden getest en aangepast, om op die manier per consument de meest effectieve beïnvloedingsmethoden te vinden en toe te passen.

M. Esteller-Cucala, V. Fernandez & D. Villuendas, ‘Experimentation pitfalls to avoid in A/B testing for online personalization’, Adjunct Publication of the 27th Conference on User Modeling, Adaptation and Personalization 2019, p. 153 159; J. Strycharz & B.B. Duivenvoorde, ‘The exploitation of vulnerability through personalised marketing communication: are consumers protected?’, Internet Policy Review 2021, afl. 4, p. 1 27.

Voorbeelden van gepersonaliseerde reclame zijn online behavioural advertising (het tonen van specifieke advertenties aan bepaalde individuen op basis van hun online gedrag, vaak op basis van cookies) en het personaliseren van commerciële content in webwinkels en apps.

Personalisatie kan positieve effecten hebben voor consumenten, onder andere doordat consumenten reclame te zien krijgen voor producten die beter passen bij hun persoonlijke voorkeuren en interesses.

S.C. Boerman, S. Kruikemeier & F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘Online behavioral advertising: A literature review and research agenda’, Journal of advertising 2017, afl. 3, p. 363 376; T.P. Tran, ‘Personalized ads on Facebook: An effective marketing tool for online marketers’, Journal of Retailing and Consumer Services 2017, afl. november, p. 230 242.

Personalisatie kan echter ook schadelijk zijn voor consumenten. Over deze schadelijke effecten is inmiddels veel geschreven.

Zie bijvoorbeeld R. Calo, ‘Digital market manipulation’, George Washington Law Review 2014, afl. 4, p. 995 1051; N. Helberger e.a., EU Consumer Protection 2.0: Structural Asymmetries in Digital Consumer Markets (rapport in opdracht van BEUC), 2021; B.B. Duivenvoorde, ‘Datagedreven marketing en de toekomst van het consumentenrecht: tijd voor een nieuwe beschermingsgedachte?’, TvC 2021, afl. 4, p. 189 203; N. Helberger e.a., ‘Choice architectures in the digital economy: Towards a new understanding of digital vulnerability’, Journal of Consumer Policy 2021, afl. 2, p. 175 200.

Calo wijst er bijvoorbeeld op dat het personaliseren van reclame ervoor zorgt dat bedrijven consumenten veel effectiever kunnen beïnvloeden en daarbij kunnen inspelen op de verschillende manieren waarop een consument kan afwijken van rationeel beslisgedrag.

R. Calo, ‘Digital market manipulation’, George Washington Law Review 2014, afl. 4, p. 995 1051.

Dat kan ertoe leiden dat consumenten beslissingen nemen die ze eigenlijk niet zouden willen nemen. Bedrijven kunnen daarbij op verschillende manieren gebruikmaken van kwetsbaarheden van consumenten. Denk bijvoorbeeld aan het targeten van psychologische kenmerken (zoals het targeten van impulsieve consumenten), het targeten van consumenten op een moment dat zij onzeker of gestrest zijn, of het inspelen op contextuele kwetsbaarheden (zoals het rekenen van een hogere prijs voor een taxirit wanneer de gebruiker van een taxi-app met een bijna lege telefoon langs de kant van de weg staat).

Zie uitgebreid hierover J. Strycharz & B.B. Duivenvoorde, ‘The exploitation of vulnerability through personalised marketing communication: are consumers protected?’, Internet Policy Review 2021, afl. 4, p. 1 27.

Consumenten worden beschermd tegen oneerlijke reclame, met name via de OHP-regels. Deze regels zijn gebaseerd op de Europese Richtlijn Oneerlijke Handels­praktijken (Richtlijn OHP) en zijn in Nederland geïmplementeerd in het Burgerlijke Wetboek (BW) en in de Nederlandse Reclame Code.

Zie par. 2 van dit artikel.

Deze regels zijn ook van toepassing op gepersonaliseerde reclame. Om te bepalen of een gepersonaliseerde reclame oneerlijk (en dus: ontoelaatbaar) is op basis van de OHP-regels, zijn de volgende drie vragen van groot belang:

Zie ook par. 2.

Deze vragen – en dan vooral de tweede en de derde vraag – zijn in de praktijk vaak moeilijk te beantwoorden.

Bij online behavioural advertising valt de eerste vraag bijvoorbeeld in veel gevallen wel te beantwoorden, namelijk op basis van de AdChoices-aanduiding, zie par. 2.

Het personalisatieproces vindt op de achtergrond plaats, waardoor deze onzichtbaar is voor consumenten en handhavende autoriteiten.

P. Leerssen e.a., ‘Platform ad archives: Promises and pitfalls’, Internet Policy Review 2019, afl. 4, p. 3 4 en J. Strycharz & B.B. Duivenvoorde, ‘The exploitation of vulnerability through personalised marketing communication: are consumers protected?’, Internet Policy Review 2021, afl. 4, p. 1 27. Zie ook par. 2 van dit artikel.

Waar bij massamedia vaak inzichtelijk is welke reclame aan wie is getoond,

Bijvoorbeeld op basis van openbare kijkcijfers bij televisiecommercials.

is dit bij online gepersonaliseerde reclame dus vaak onduidelijk.

P. Leerssen e.a., ‘Platform ad archives: Promises and pitfalls’, Internet Policy Review 2019, afl. 4, p. 4.

Een bijkomend probleem is dat personalisatie in toenemende mate wordt geautomatiseerd, wordt gebaseerd op een veelvoud van variabelen en kan verschillen voor iedere individuele consument, waardoor nog minder inzichtelijk is wie de doelgroep is van een reclame en wat de eigenschappen van deze doelgroep zijn.

J. Strycharz & B.B. Duivenvoorde, ‘The exploitation of vulnerability through personalised marketing communication: are consumers protected?’, Internet Policy Review 2021, afl. 4, p. 13.

In Nederland worden de OHP-regels gehandhaafd door de civiele rechter, de Autoriteit Consument & Markt en de Reclame Code Commissie. In dit artikel staat de vraag centraal wat het instrumentarium is van deze handhavers om bij de toetsing van de OHP-regels te bepalen of sprake is van personalisatie, op wie gepersonaliseerde reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van de betreffende doelgroep. Bij de beantwoording van deze vraag wordt aandacht besteed aan de nu geldende regels, maar ook aan de mogelijkheden die de onlangs aangenomen Digital Services Act op dit vlak zal bieden. De beantwoording van deze vraag is van belang, aangezien een geschikt handhavingsinstrumentarium een belangrijke schakel is in de bescherming van consumenten tegen schadelijke vormen van gepersonaliseerde marketing. Dit artikel vormt daarmee een relevante aanvulling op de bestaande juridische literatuur over de bescherming van consumenten tegen schadelijke vormen van gepersonaliseerde marketing, waarin vooral materieelrechtelijke kwesties worden besproken.

Zie behalve de hiervoor aangehaalde literatuur bijvoorbeeld ook J. Laux, S. Wachter & B. Mittelstadt, ‘Neutralizing online behavioural advertising: algorithmic targeting with market power as an unfair commercial practice’, Common Market Law Review 2021, afl. 3, p. 719 750; P. Hacker, ‘Manipulation by algorithms. Exploring the triangle of unfair commercial practice, data protection, and privacy law’, European Law Journal 2021, p. 1 34; B.B. Duivenvoorde, ‘Consumer Protection in the Age of Personalised Marketing: is EU law future-proof?’, European Papers (nog te verschijnen) en B.B. Duivenvoorde, ‘Redesigning the UCPD for the age of personalised marketing: a proposal to redesign the UCPD’s consumer benchmarks and general clauses’, Journal of European Consumer and Market Law (nog te verschijnen).

Dit artikel gaat eerst kort in op de relevante OHP-regels en de handhaving daarvan in Nederland (par. 2). Daarna wordt besproken wat het huidige instrumentarium is om te bepalen of sprake is van personalisatie, op wie gepersonaliseerde reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van de doelgroep. Dit gebeurt achtereenvolgens voor handhaving via de civiele rechter (par. 3) de Autoriteit Consument & Markt (par. 4) en de Reclame Code Commissie (par. 5). Vervolgens komt aan de orde in hoeverre de Digital Services Act het instrumentarium van de drie genoemde autoriteiten zal verbeteren (par. 6). Het artikel sluit af met een conclusie (par. 7).

De Richtlijn OHP vormt de kern van het Europese (en daarmee ook Nederlandse) reclamerecht.

Richtlijn 2005/29/EG.

Deze Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in Afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 BW. Daarnaast hebben de OHP-regels ook een plaats gekregen in de Nederlandse zelfregulering op het gebied van reclame, ondergebracht in de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Zie reclamecode.nl. Zie ook par. 5 van dit artikel.

De OHP-regels bevatten geen specifieke bepalingen voor gepersonaliseerde reclame, maar zijn wel op dergelijke uitingen van toepassing. De OHP-regels houden onder meer in dat reclame niet oneerlijk mag zijn

Art. 5 Richtlijn OHP, art. 6:193b BW en art. 7 NRC.

en, in het bijzonder, niet misleidend

Art. 6 7 Richtlijn OHP, art. 6:193c-f BW en art. 8 NRC.

of agressief

Art. 8 9 Richtlijn OHP, art. 6:193h BW en art. 14 NRC.

mag zijn. Om te bepalen of reclame oneerlijk, misleidend of agressief is, is relevant op wie de reclame zich richt. Afhankelijk van het antwoord op die vraag geldt namelijk een verschillende standaard. Als uitgangspunt geldt de standaard van de gemiddelde consument, van wie wordt verwacht dat hij redelijk geïnformeerd, oplettend en omzichtig is.

HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96, Jur. 1998, p. I-4657 (Gut Springenheide).

Het Europees Hof van Justitie neemt daarbij als uitgangspunt dat de gemiddelde consument beschikbare informatie tot zich neemt en commerciële communicatie kritisch benadert.

Zie bijvoorbeeld HvJ EU 6 juli 1995, C-470/93, Jur. 1995, p. I-1923 (Mars) en HvJ EU 4 juni 2015, C-195/14, ­ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne). Zie in de literatuur o.a. R. Incardona & C. Poncibo, ‘The average consumer, the unfair commercial practices directive, and the cognitive revolution’, Journal of consumer policy 2007, afl. 1, p. 21 38; J.-U. Franck & K. Purnhagen, ‘Homo economicus, behavioural sciences, and economic regulation: On the concept of man in internal market regulation and its normative basis’, in: K. Mathis, Law and Economics in Europe, Cham: Springer 2014, p. 329 365; B.B. Duivenvoorde, The consumer benchmarks in the unfair commercial practices directive, Cham: Springer 2015; W.H. van Boom, ‘Unfair commercial practices’, in: C. Twigg-Flesner, Research Handbook on EU Consumer and Contract Law, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2016, p. 388 405 en P. Siciliani, C. Riefa & H. Gamper, Consumer theories of harm: An economic approach to consumer law enforcement and policy making, Oxford: Bloomsbury Publishing 2019, p. 25 29.

Voor gepersonaliseerde reclame is echter van belang dat kan worden afgeweken van deze (strenge) maatstaf wanneer duidelijk is dat de reclame zich richt op een specifieke doelgroep, die afwijkt van de gemiddelde consument.

Art. 5 lid 2 Richtlijn OHP, art. 6:193a lid 2 BW en de toelichting bij art. 7 NRC.

Dat betekent bijvoorbeeld dat wanneer via personalisatie een reclame specifiek wordt gericht op een groep bovengemiddeld impulsieve consumenten, het gemiddelde lid van die groep als standaard geldt om te bepalen of de reclame oneerlijk, misleidend of agressief is. Overigens kan ook worden afgeweken van de standaard van de gemiddelde consument wanneer een handelspraktijk het economische gedrag van een bijzonder kwetsbare groep verstoort.

Art. 5 lid 3 Richtlijn OHP, art. 6:193a lid 2 BW en de toelichting bij art. 7 NRC.

Hierbij kan gedacht worden aan groepen consumenten die bijzonder kwetsbaar zijn vanwege hun leeftijd of mentale of fysieke beperkingen. Deze standaard lijkt echter weinig toe te voegen aan de standaard die is afgestemd op de specifieke doelgroep.

Zie ook J. Trzaskowski, ‘Lawful distortion of consumers’ economic behaviour-collateral damage under the Unfair Commercial Practices Directive’, European Business Law Review 2016, afl. 1, p. 25 49; G. Anagnostaras, ‘The Unfair Commercial Practices Directive in context: from legal disparity to legal complexity?’, Common Market Law Review 2010, afl. 1, p. 147 171; B. Duivenvoorde, ‘The protection of vulnerable consumers under the unfair commercial practices directive’, Journal of European Consumer and Market Law 2013, afl. 2, p. 69 79 en B.B. Duivenvoorde, ‘Redesigning the UCPD for the age of personalised marketing: a proposal to redesign the UCPD’s consumer benchmarks and general clauses’, Journal of European Consumer and Market Law (nog te verschijnen). Overigens geven de richtsnoeren van de Europese Commissie voor de toepassing van de Richtijn OHP de suggestie (PbEU 2021, C 526/1, p. 35) dat via art. 5 lid 3 Richtlijn OHP allerlei soorten kwetsbaarheden in aanmerking genomen kunnen worden, inclusief contextuele en multidimensionale kwetsbaarheden in een digitale context. Die suggestie vindt echter geen steun in de tekst van de bepaling.

Handelaren zijn op basis van de OHP-regels niet verplicht om aan te geven dat sprake is van gepersonaliseerde reclame, op wie de reclame zich richt, of wat de eigenschappen zijn van de betreffende doelgroep. Deze gegevens zijn dus in beginsel onzichtbaar voor de consument en voor handhavingsautoriteiten. Op basis van internationale zelfregulering onder de naam AdChoices,

Zie youradchoices.com/ (laatst geraadpleegd 22 december 2023).

wordt bij een deel van de gepersonaliseerde reclame (namelijk: online behavioural advertising via aangesloten reclamebedrijven zoals Google) wel aangegeven dat sprake is van personalisatie. Ook wordt enige informatie verstrekt over de gebruikte data.

Consumenten krijgen een icoon te zien, die bij doorklikken toegang geeft tot informatie over de targeting.

Die informatie is in de regel echter zo beperkt dat deze geen inzicht geeft in de doelgroep en de eigenschappen van de doelgroep.

Zo geeft Google bijvoorbeeld aanwijzingen als ‘Deze advertentie kan gebaseerd zijn op de volgende signalen: Algemene factoren met betrekking tot de plaatsing van de advertentie, overeengekomen tussen de uitgever (bijvoorbeeld een website of app) en de adverteerder [en] Gegevens die zijn verzameld door de uitgever. De uitgever werkt samen met Google om advertenties te tonen’. Andere aanwijzingen die Google geeft zijn bijvoorbeeld dat de advertentie kan zijn gebaseerd op ‘De informatie over de website die je bekeek’, ‘Googles inschatting van je interesses, gebaseerd op je activiteit op dit apparaat’ en ‘Je overeenkomst met de groepen mensen die de adverteerder probeert te bereiken gebaseerd op je activiteit op dit apparaat’. Bij andere bedrijven wordt soms überhaupt geen informatie verstrekt over gebruikte data.

Verder geldt op grond van de Richtlijn consumentenrechten wél een informatieplicht bij prijspersonalisatie.

Art. 6 lid 1 onder ea Richtlijn consumentenrechten.

Die informatieplicht is beperkt tot de mededeling dat sprake is van personalisatie.

J. Strycharz & B.B. Duivenvoorde, ‘The exploitation of vulnerability through personalised marketing communication: are consumers protected?’, Internet Policy Review 2021, afl. 4, p. 17 18.

De Richtlijn OHP regelt slechts in beperkte mate de handhaving van de OHP-regels. Zo laat de Richtlijn OHP het grotendeels aan lidstaten over of gehandhaafd wordt via het civiele recht, het bestuursrecht en/of het strafrecht.

Zie art. 11 13 Richtlijn OHP.

Wel verplicht de Richtlijn OHP lidstaten om handhavende instanties de bevoegdheid te geven om de bewijslast ten aanzien van de juistheid van feitelijke beweringen in de context van handelspraktijken neer te leggen bij de handelaar.

Art. 12 Richtlijn OHP.

Deze bepaling heeft in het Nederlandse recht een plek gekregen in artikel 6:193j lid 1 BW. Hierin is bepaald dat de handelaar de bewijslast draagt voor de materiële juistheid en volledigheid van de door de handelaar verstrekte informatie. Voor deze bijdrage is van belang dat de omkering van de bewijslast slechts geldt voor de feitelijke juistheid en volledigheid van de door de handelaar in het kader van een handelspraktijk verstrekte informatie. De omkering van de bewijslast betreft dus niet de vraag op wie de handelspraktijk zich richtte, noch wat de eigenschappen zijn van de betreffende doelgroep.

Voor zover informatie is vertrekt op grond van de AdChoices-zelfregulering zou men nog wel kunnen stellen dat de handelaar ook de bewijslast draagt voor de materiële juistheid en volledigheid van de AdChoices-informatie. Gezien het zeer algemene karakter van die informatie (zie hiervoor in par. 2) lijkt dit echter geen zinvolle informatie te kunnen opleveren. De bewijslast ziet dan namelijk alleen op de juistheid en volledigheid van het wel of niet personaliseren en de zeer algemene informatie over de gebruikte data.

In Nederland vindt de handhaving van de OHP-regels zoals aangegeven op drie manieren plaats: via de civiele rechter, de Autoriteit Consument & Markt en de Reclame Code Commissie. Deze handhavingsroutes worden hieronder verder besproken, waarbij ook kort aandacht wordt besteed aan het belang van elk van deze handhavingsroutes voor de handhavingspraktijk. Per handhavingsautoriteit wordt het instrumentarium besproken om te bepalen of sprake is van personalisatie, op wie gepersonaliseerde reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van de betreffende doelgroep.

Door de plaatsing van de OHP-regels in titel 3 van Boek 6 BW (onrechtmatige daad) kunnen deze regels op initiatief van een consument via de civiele rechter worden gehandhaafd. De voor de hand liggende vorderingen daarbij zijn schadevergoeding en vernietiging van de overeenkomst die onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen. Die laatste mogelijkheid bestaat op grond van artikel 6:193j lid 3 BW.

Zie hierover C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, ‘Vernietiging van de overeenkomst bij een oneerlijke handelspraktijk: een hanteerbare sanctie?’, Contracteren 2018, afl. 3, p. 71 79. Het is denkbaar dat deze sanctie ambtshalve wordt toegepast. Over de vraag of er een verplichting bestaat tot ambtshalve toepassing van de Richtlijn OHP in deze context bestaat discussie. Zie hierover bijvoorbeeld de richtsnoeren van de Europese Commissie (PbEU 2021, C 526/1, p. 14 15) en C.M.D.S. Pavillon & L.B.A. Tigelaar, ‘Vernietiging van de overeenkomst bij een oneerlijke handelspraktijk: een hanteerbare sanctie?’, Contracteren 2018, afl. 3, p. 73 (inclusief vermelding van een voorbeeld van ambtshalve toepassing van de OHP-regels door de Nederlandse rechter). Het valt buiten de reikwijdte van dit artikel om hier nader op in te gaan. Ik volsta met de opmerking dat ambtshalve opsporing van gepersonaliseerde oneerlijke handelspraktijken op zijn minst zeer moeilijk zal zijn voor de rechter.

Niet alleen een benadeelde consument kan handhaving afdwingen via de civiele rechter. Ook een benadeelde concurrent kan bij de civiele rechter terecht om een oneerlijke handelspraktijk vis-à-vis consumenten aan de kaak te stellen.

Zie hierover o.a. M.J. Heerma van Voss, ‘Geen enkele reden (meer) om concurrenten een beroep op art. 6:193a-j BW te ontzeggen’, IER 2017/23 en M.S.A. Faraj & L.B.A. Tigelaar, ‘Naar een hanteerbare vordering voor een concurrent tegen een ondernemer die zich schuldig maakt aan oneerlijke handelspraktijken’, TvC 2018, afl. 6, p. 284 293.

Hoewel al sinds de invoering van de OHP-regels discussie bestaat over de grondslag van deze vordering (via een direct of indirect beroep op de OHP-regels), bestaat er geen noemenswaardige discussie (meer) over de vraag of concurrenten OHP-schendingen via de civiele route kunnen aanpakken.

Idem.

De mogelijkheid van concurrenten om een civiele procedure te starten is in de praktijk van significant belang: waar consumenten vanwege de moeite en kosten in de regel niet bereid zijn een civiele procedure te starten bij schending van de OHP-regels, is dit voor concurrenten veel vaker een aantrekkelijke route. Het merendeel van de OHP-procedures bij de civiele rechter wordt in de praktijk dan ook gestart door concurrenten, niet door consumenten.

Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 23 december 2014, ­ECLI:NL:GHDHA:2014:4446, IER 2015/19, m.nt. D. Haije (Hotels.nl/Hotel Booker c.s.); Rb. Rotterdam 27 maart 2014, ­ECLI:NL:RBROT:2014:2601 (Omega Pharma/Proctor & Gamble); Rb. Amsterdam 17 juli 2015, C/13/588872 (Achmea/Promovendum); Rb. Midden-Nederland 30 december 2015, r.o. 4.28, IEPT 20151230 (Glaxo/Sandoz); Rb. Midden-Nederland (vzr.) 13 april 2016, r.o. 5.10, IEPT 20160413 (Tel Sell/Tommy Teleshopping) en Rb. Amsterdam (vzr.) 28 maart 2017, ­ECLI:NL:RBAMS:2017:2066, r.o. 4.3 (Dyson/Miele); Rb. Amsterdam 12 mei 2021, ­ECLI:NL:RBAMS:2021:2345 (Aquacombi/24MAN); Rb. Amsterdam (vzr.) 15 juli 2022, ­ECLI:NL:RBAMS:2022:4065 (Perfetti/Benbits).

Concurrenten kiezen hierbij in de regel voor de vordering van een verbod, vaak in kort geding.

Zie verwijzingen naar voorbeelden in de vorige voetnoot. Een vordering tot schadevergoeding is ook mogelijk, maar schade is in de praktijk in dit soort zaken moeilijk te bewijzen.

De civiele route vormt voor concurrenten ook een belangrijk dreigmiddel in sommaties. Hoewel het aantal procedures bij de civiele rechter beperkt is (procedures ingesteld door concurrenten meegeteld), is deze route dus van significant belang voor de handhaving van de OHP-regels.

Door de toegenomen mogelijkheden voor collectieve acties wordt ook dat in de komende jaren mogelijk een belangrijke optie voor handhaving van de OHP-regels. Sinds 2020 is het dankzij de invoering van de Wet afwikkeling massaschade in een collectieve actie (WAMCA) immers mogelijk voor de rechter om in een collectieve actie een schadevergoedingsvordering toe te wijzen.

Stb. 2019, 130. De WAMCA betreft onder meer een wijziging van art. 3:305a BW en wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Zie over de WAMCA o.a. W. van Boom, ‘WCA ? WCAM ? WAMCA’, TvC 2019, afl. 4, p. 154 160.

Wat is het instrumentarium van de civiele rechter om te bepalen of sprake is van personalisatie, op wie gepersonaliseerde reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van die doelgroep? Hierbij is allereerst van belang dat het debat bij de civiele rechter in beginsel beperkt is tot wat de partijen zelf aandragen. Een consument, concurrent of belangenorganisatie zal dus in beginsel zelf moeten achterhalen of sprake is van personalisatie en, zo ja, op wie gepersonaliseerde reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van die doelgroep. Bij online behavioural advertising is het antwoord op de eerste vraag in veel gevallen te achterhalen door de in het kader van AdChoices verstrekte informatie. Het antwoord op de tweede en derde vraag zijn echter meestal niet te vinden omdat de betreffende gegevens in de regel niet publiek beschikbaar zijn.

Zoals hiervoor aan de orde is gekomen (zie par. 2) wordt in het kader van de AdChoices-zelfregulering door sommige partijen wel informatie gegeven over de gebruikte data, maar geeft deze informatie in de regel geen inzicht in de doelgroep en de eigenschappen van de doelgroep.

Bij andere vormen van personalisatie (zoals het personaliseren van commerciële content in een webwinkels en apps) is vaak überhaupt niet zichtbaar of sprake is van personalisatie,

Soms zal dit duidelijk zijn op basis van de uiting, bijvoorbeeld doordat gesproken wordt van ‘speciaal voor jou’, ‘eerder door jou bekeken’, etc.

laat staan dat valt te achterhalen op wie de reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van die doelgroep.

De eisende partij kan (in ieder geval in theorie) wel inzicht proberen te krijgen in documentatie over de (eigenschappen van) de doelgroepen van de gepersonaliseerde reclame via een vordering tot inzage, afgifte of uittreksel van bepaalde bescheiden op grond van artikel 843a Rv.

Deze bepaling vereist onder meer dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen. Hieronder valt ook een vordering uit onrechtmatige daad. Zie over art. 843a Rv o.a. G. Kuipers, ‘Bewijsvergarende maatregelen’, in: F.W. Grosheide (red.), Handhaving van intellectuele eigendom, Amsterdam: deLex 2016, p. 97 101.

Een belangrijk punt van discussie zal daarbij zijn of sprake is van een vordering tot inzage van bepaalde bescheiden, zoals vereist op grond van deze bepaling.

Zie over dit vereiste G. Kuipers, ‘Bewijsvergarende maatregelen’, in: F.W. Grosheide (red.), Handhaving van intellectuele eigendom, Amsterdam: deLex 2016, p. 99 100.

Meer in het algemeen vergt het instellen van deze vordering een extra investering (in geld en tijd), waardoor deze in de meeste procedures niet aantrekkelijk zal zijn. Dat geldt in het bijzonder wanneer het vaststellen van de doelgroep van een reclame en/of de eigenschappen van die doelgroep van belang zijn voor het al dan niet slagen van de civiele procedure. Een (potentiële) procespartij zal immers vaak pas significante proceskosten willen maken wanneer hij (tamelijk) zeker is van zijn zaak. Dit zal mogelijk anders zijn bij collectieve acties, gezien de aanzienlijke belangen (en dito procesbudgetten), waardoor het aantrekkelijk kan zijn om een vordering in te stellen op grond van artikel 843a Rv.

Daarnaast geeft artikel 22 Rv de rechter een eigen (discretionaire) bevoegdheid om een partij te bevelen bescheiden over te leggen.

Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juli 2014, ­ECLI:NL:GHARL:2014:6079, NJF 2015/111. Een partij kan de rechter wel vragen gebruik te maken van deze bevoegdheid, maar dit doet niet af aan het discretionaire karakter daarvan. Zie T&C Rv, commentaar op art. 843a Rv.

Deze bepaling wordt in de praktijk evenwel zelden (bij mijn weten in OHP-zaken: niet) toegepast.

Kort samengevat is het niet eenvoudig om ten behoeve van een civiele procedure te achterhalen of sprake is van personalisatie (voor zover dit niet blijkt uit de uiting), op wie gepersonaliseerde reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van die doelgroep. Het is aan de eisende partij om deze informatie boven water te krijgen en dat is in de praktijk vaak lastig.

Een tweede belangrijke route voor handhaving van de OHP-regels is de bestuursrechtelijke handhaving door de Autoriteit Consument & Markt (ACM). De ACM is op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) de aangewezen autoriteit om schendingen van de OHP-regels aan te pakken.

Art. 2.2 Whc.

Overigens ligt die bevoegdheid bij financiële producten en diensten bij de Autoriteit Financiële Markten.

Art. 3.1 lid 1 Whc. Handhaving via de Autoriteit Financiële Markten wordt niet los besproken in dit artikel, aangezien de bestuurs­rechtelijke handhaving van de OHP-regels voornamelijk plaatsvindt via de ACM.

De ACM heeft verschillende beleidsregels vastgesteld voor de toepassing van de OHP-regels, waaronder de voor gepersonaliseerde reclame zeer relevante Leidraad bescherming online consument (hierna: ACM Leidraad).

Zie acm.nl/nl/publicaties/voorlichting-aan-bedrijven/acm-leidraad/leidraad-bescherming-online-consument (laatst geraadpleegd 10 oktober 2023).

Burgers en bedrijven kunnen klachten indienen bij de ACM over schendingen van de OHP-regels.

Zie consuwijzer.nl/doe-uw-melding-bij-acm-consuwijzer (laatst geraadpleegd 10 oktober 2023).

De ACM maakt op basis van haar prioriteringsbeleid keuzes welke (mogelijke) schendingen worden onderzocht.

Stb. 2023, 15184.

Bij dat onderzoek heeft de ACM op grond van de Algemene wet bestuursrecht de beschikking over een breed scala van onderzoeksbevoegdheden.

Zie titel 5.2 Awb.

Zo is de ACM bevoegd om:

Daarnaast is een ieder verplicht om aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden (art. 5:20 Awb). Ook kunnen ambtenaren van de ACM als mystery shoppers aankopen doen om na te gaan of een handelaar de OHP-regels overtreedt.

Art. 2.2a Whc.

Op grond van haar algemene onderzoeksbevoegdheid en de toezichtsbevoegdheden in de Algemene wet bestuursrecht doet de ACM ook digitaal onderzoek. Daarbij gaat het om onderzoek naar publiek toegankelijke informatie.

Zie acm.nl/nl/organisatie/missie-visie-strategie/bevoegdheden (laatst geraadpleegd 10 oktober 2023).

Dat de ACM hiermee krachtige onderzoeksmaatregelen tot haar beschikking heeft, en hiervan ook gebruikmaakt, blijkt bijvoorbeeld uit het handhavingsbesluit van de ACM inzake Bicep Papa.

ACM 24 november 2020, ACM/20/042072, IER 2021/16 (ACM/Bicep Papa), m.nt. B.B. Duivenvoorde. Hier werd opgetreden op grond van art. 6:193c BW (het verbod op misleiding) en art. 6:193g onder v BW (het specifieke verbod op het op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoet als consument). Sinds de implementatie van de Moderniseringsrichtlijn (2019/2161/EU) bestaat er overigens ook een specifiek verbod om nep-endorsements van consumenten te plaatsen of om endorsements van consumenten op misleidende wijze weer te geven (zie art. 6:193g onder aa BW).

Voedingssupplementenbedrijf Bicep Papa had een partij ingeschakeld om haar socialmediakanalen te voorzien van grote aantallen nepvolgers en neplikes en om via die kanalen nepreviews te plaatsen. In het kader van een breder onderzoek naar nepvolgers, neplikes en nepreviews vorderde de ACM de klantenbestanden bij partijen die tegen betaling andere bedrijven voorzagen van dergelijke niet-authentieke endorsements. Ook vroeg de ACM naar aanmelding van een melding bij de politie over de praktijken van Bicep Papa de rekeninggegevens van Bicep Papa op. Deze zaak gaat niet over gepersonaliseerde reclame, maar laat wel zien dat de ACM – veel makkelijker dan bijvoorbeeld een eiser in een civiele procedure – relevante informatie boven tafel kan krijgen.

Op basis van haar bevoegdheden is de ACM dan ook relatief goed in staat om te achterhalen of sprake is van personalisatie (voor zover dit niet duidelijk is op basis van de uiting), wie de doelgroep is van een reclame en – wellicht in mindere mate – wat de eigenschappen zijn van die doelgroep. De ACM Leidraad (versie 2020) benadrukte bijvoorbeeld dat de ACM informatie (inclusief het algoritme) kan ophalen bij bedrijven om te bepalen of de inzet van algoritmes (bijvoorbeeld bij gepersonaliseerde reclame) leidt tot oneerlijke uitkomsten.

Zie p. 20 van de oorspronkelijke versie van de ACM Leidraad (ACM/19/035689): acm.nl/sites/default/files/documents/2020-02/acm-leidraad-bescherming-online-consument.pdf (laatst geraadpleegd 10 oktober 2023). Deze opmerking is niet opgenomen in de meest recente versie van de ACM Leidraad, maar er is geen reden om aan te nemen dat de opmerking niet langer geldig is.

De ACM kan haar bevoegdheden niet alleen uitoefenen ten opzichte van de vermeend overtreder, maar ook ten opzichte van derden. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de platforms (zoals Google en Meta) die zorgdragen voor targeting van de reclame. Daarbij is het (vanzelfsprekend) van belang dat – anders dan bij de civiele procedure en de procedure bij de RCC – de handhavingsbevoegdheden direct ter beschikking staan van de partij die de handhavingsprocedure initieert.

Bij constatering van een overtreding van de OHP-regels kan de ACM verschillende acties ondernemen. Vaak krijgt een overtreder eerst een waarschuwing.

Zie acm.nl/nl/organisatie/missie-visie-strategie/onze-toezichtsstijl (laatst geraadpleegd 10 oktober 2023). De ACM kan een waarschuwing voorafgaand aan het vaststellen van een inbreuk overigens openbaar maken op grond van art. 2.23 Whc, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is om consumenten snel en effectief te waarschuwen.

Verder kan de ACM ervoor kiezen om een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom op te leggen.

Art. 2.9 Whc.

De bestuurlijke boete kan oplopen tot een bedrag van EUR 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.

Art. 2.15 lid 1 Whc. De maximale omzetgerelateerde boete is in bepaalde gevallen hoger, zie art. 2:15 lid 2-4 Whc.

Mede door de serieuze boetes die de ACM kan opleggen, gaat van de handhavingsbevoegdheden van de ACM de nodige afschrikwekkende kracht uit. Het belang van de handhaving van de ACM wordt ten aanzien van gepersonaliseerde reclame verder aangesterkt door de actieve houding van de ACM ten aanzien van onder meer online beïnvloeding, onder andere via de publicatie van de ACM Leidraad. De handhaving van de ACM is daarmee een belangrijke aanvulling op de civielrechtelijke handhavingsmogelijkheden, zeker gezien de relatief ruime mogelijkheden om te achterhalen of sprake is van personalisatie, op wie de reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van deze doelgroep. Een praktische beperking van de handhavingsroute van de ACM zijn de beperkte middelen die de ACM tot haar beschikking heeft om daadwerkelijk handhavend op te treden. Gezien die beperkte middelen ligt het voor de hand dat de ACM met name zal optreden bij evident onrechtmatige praktijken, of om een voorbeeld te stellen voor de rest van de markt.

De zelfregulering van de Stichting Reclame Code, opgenomen in de Nederlandse Reclame Code, speelt een belangrijke rol in de Nederlandse reclame(recht)praktijk. De zelfregulering bestaat uit algemene regels voor reclame, opgenomen in het algemene deel van de Nederlandse Reclame Code, en uit specifieke regels voor bepaalde soorten marketing

Denk bijvoorbeeld aan telemarketing en reclame gericht op kinderen, zie de Code voor Telemarketing 2020 resp. de Kinder- en Jeugdreclamecode.

en voor reclame voor bepaalde producten.

Denk bijvoorbeeld aan de Reclamecode voor Alcoholhoudende Dranken en de Code voor Personenauto’s.

De algemene regels zijn grotendeels afkomstig uit de Richtlijn OHP.

Zie ook D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Monografieën BW, deel B49a), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 88. Zie uitgebreid over de verhouding tussen de Richtlijn OHP en de Nederlandse Reclame Code: B.B. Duivenvoorde, ‘Volledige harmonisatie en zelfregulering van reclame: is het Nederlandse systeem in strijd met Europees recht?’, Intellectuele eigendom & reclamerecht 2020, afl. 6, p. 395 403.

Reclame is breed gedefinieerd en omvat kort gezegd alle openbare en/of systematische aanprijzingen van goederen, diensten en/of denkbeelden.

Art. 1 NRC.

Dit omvat dus niet alleen ingekochte reclameruimte, maar bijvoorbeeld ook al dan niet gepersonaliseerde commerciële communicatie via apps en webshops van bedrijven.

Een ieder die van mening is dat een reclame-uiting niet voldoet aan de Nederlandse Reclame Code (NRC) kan een klacht indienen bij de Stichting Reclame Code.

Zie ook R.W. Holzhauer & S.L. Gellaerts, Van idee naar IE, Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 9.4.

Klachten worden behandeld door de Reclame Code Commissie (RCC), met een beroepsprocedure bij het College van Beroep (CVB). Wanneer de RCC of het CVB van oordeel is dat een reclame-uiting in strijd is met de NRC, zal dit in de regel leiden tot een aanbeveling. Die aanbeveling is in beginsel vrijblijvend.

Zie uitgebreid hierover het Reglement Reclame Code Commissie en College van Beroep en B.B. Duivenvoorde, ‘Volledige harmonisatie en zelfregulering van reclame: is het Nederlandse systeem in strijd met Europees recht?’, Intellectuele eigendom & reclamerecht 2020, afl. 6, p. 395 403.

Jaarlijks velt de Reclame Code Commissie een groot aantal oordelen, in de periode 2020-2022 variërend van 452 tot 538 per jaar. Van de toegewezen klachten werd in de betreffende jaren 95-97% van de zaken geregistreerd als ‘compliant’.

De complianceregistratie werkt als volgt: de Stichting Reclame Code stuurt een adverteerder naar aanleiding van een aanbeveling van de Reclame Code Commissie over een concrete reclame-uiting een complianceformulier. Wanneer de adverteerder via dat formulier toezegt de betreffende uiting niet meer op de gewraakte wijze te zullen gebruiken (of verspreiden), of als de adverteerder op andere wijze laat weten dat de uiting is ingetrokken of aangepast, wordt de adverteerder voor dat specifieke dossier aangemerkt als ‘compliant’. Zie voor de cijfers Stichting Reclame Code, Jaarverslag 2020, beschikbaar via reclamecode.nl/wp-content/uploads/2021/05/SRC_Code_Opmaak-Jaarverslag-uitgebreid_2021_WT.pdf (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023) en Stichting Reclame Code, Jaarverslag 2021, beschikbaar via reclamecode.nl/wp-content/uploads/2022/05/SRC_Code_Opmaak-Jaarverslag-uitgebreid_2022_WT.pdf (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023) en Stichting Reclame Code, Jaarverslag 2022, beschikbaar via reclamecode.nl/wp-content/uploads/2023/05/SRC_Code_Opmaak-Jaarverslag-uitgebreid_2023_online-DEF.pdf (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023).

Dit laat zien dat de uitspraken van de RCC door de meeste adverteerders serieus wordt genomen. Een groot deel van deze oordelen betreft klachten die zijn gestoeld op de OHP-regels,

Zo werd in 2022 in 55% van de klachten de beslissing gestoeld op de regels omtrent oneerlijke reclame. Zie Stichting Reclame Code, Jaarverslag 2022, beschikbaar via reclamecode.nl/wp-content/uploads/2023/05/SRC_Code_Opmaak-Jaarverslag-uitgebreid_2023_online-DEF.pdf (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023), p. 33.

in het bijzonder de regels omtrent misleiding.

Zie ter illustratie voor 2022: idem, p. 35.

De RCC speelt daarmee een belangrijke rol in de handhaving van de OHP-regels. Procedures bij de RCC kunnen daarbij gelden als laagdrempelig voorportaal van een civielrechtelijke procedure. Zo kan een bedrijf dat last heeft van een misleidende campagne van een concurrent eerst actie ondernemen via een klachtprocedure bij de RCC, om vervolgens (bij geen of onvoldoende naleving) alsnog naar de civiele rechter te stappen.

Zie bijvoorbeeld (deels over misleidende reclame, deels over (misleidende) vergelijkende reclame): Hof Arnhem-Leeuwarden 31 december 2013, ­ECLI:NL:GHARL:2013:10350 (Eva Optic/Watervision); Rb. Overijssel 2 mei 2014, ­ECLI:NL:RBOVE:2014:2344 (Your Hosting/Strato); Hof Den Haag 23 december 2014, ­ECLI:NL:GHDHA:2014:4446, IER 2015/19, m.nt. D. Haije (Hotels.nl/Hotel Bookers) en Rb. Amsterdam 29 april 2015, ­ECLI:NL:RBAMS:2015:2407 (Phlips/Tefal); Hof Amsterdam 21 maart 2023, ­ECLI:NL:GHAMS:2023:725 (Perfetti/Benbits).

De civiele rechter is uiteraard niet gebonden aan het oordeel van de RCC, maar het gerechtshof Den Haag heeft in de zaak Hotels.nl/Hotel Bookers wel erkend dat de oordelen van de RCC vanwege haar expertise serieus genomen moeten worden.

Hof Den Haag 23 december 2014, ­ECLI:NL:GHDHA:2014:4446, IER 2015/19, m.nt. D. Haije, r.o. 4.8 (Hotels.nl/Hotel Bookers). Ook in andere gerechtelijke uitspraken wordt het oordeel van de RCC serieus genomen. Zie hierover (met verwijzing naar uitspraken) P. Verbruggen, Enforcing Transnational Private Regulation: a comparative analysis of advertising and food safety, Cheltenham: Edward Elgar 2014, p. 138.

Wat is het instrumentarium van de Reclame Code Commissie om te bepalen of sprake is van personalisatie, op wie de reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van die doelgroep? Hier is belangrijk dat (net als bij de civiele rechter) de klacht het uitgangspunt is van de procedure. Wie klaagt over een online reclame-uiting moet daarbij aangeven waar de hij de reclame-uiting heeft gezien of gehoord en een kopie (bijvoorbeeld een screenshot) meesturen van de uiting.

Zie reclamecode.nl/klacht-indienen/ (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023).

Indien uit de uiting niet blijkt dat sprake is van personalisatie en/of op wie de reclame zich precies richt, is het voor de klager in de regel onmogelijk om aan te geven dat sprake is van personalisatie resp. op basis waarvan gepersonaliseerd wordt. Als uit de uiting niet blijkt dat sprake is van personalisatie, zal er in de regel logischerwijs van worden uitgegaan dat sprake is van niet-gepersonaliseerde reclame, waarbij de voor consumenten relatief strenge maatstaf van de gemiddelde consument wordt toegepast. Bij online behavioural advertising kan de AdChoices-vermelding een nuttig middel zijn voor de klager om aan te geven dat sprake is van personalisatie (zie ook par. 2).

Voorwaarde is natuurlijk wel dat de klager de AdChoices-aanduiding opmerkt en herkent.

Hoewel ook bij de Reclame Code Commissie de klacht het uitgangspunt is van de procedure, is de procedure bij de RCC minder formeel dan bij de rechter en stelt de RCC zich vaak minder lijdelijk op. De RCC vraagt dan ook regelmatig aanvullende informatie op bij adverteerders, indien die informatie van belang kan zijn bij de beoordeling van een klacht.

Zie bijvoorbeeld RCC 28 februari 2022, doss. 2021/00431 (Priment), RCC 20 februari 2020, doss. 2020/00033 (Dutch Valley), RCC 9 oktober 2019, doss. 2019/00570 (Fixers), RCC 13 november 2018, doss. 2018/00573 (Remescar) en RCC 19 december 2013, doss. 2013/00705A (Flavor Vapes).

Daarbij is interessant om op te merken dat de bewijslastomkering in de Nederlandse Reclame Code (anders dan in de Richtlijn OHP en het BW

Zie par. 2 van dit artikel.

) niet beperkt is tot feitelijke stellingen. Artikel 15 NRC bepaalt namelijk dat ‘[d]e adverteerder […] op verzoek van de Reclame Code Commissie c.q. het College van Beroep de juistheid of de eerlijkheid van de reclame aannemelijk [dient] te maken, indien deze gemotiveerd wordt aangevochten.’ De eerlijkheid van een reclame omvat niet alleen de feitelijke stellingen van de adverteerder, maar de toelaatbaarheid van de uiting als zodanig. Dit opent dus bijvoorbeeld ook de deur naar een bewijslast ten aanzien van de doelgroep van een uiting en de (vermoedelijke) eigenschappen van deze doelgroep. Het zien van de AdChoices-aanduiding in het klachtdossier (bijvoorbeeld in een screenshot van de uiting) zou een aanleiding kunnen zijn voor de RCC om nadere informatie over de doelgroep en de eigenschappen van die groep op te vragen bij de adverteerder. Mij zijn overigens geen gevallen bekend waarin dit is gebeurd.

De zoekterm ‘adchoices’ levert überhaupt geen resultaten op in het zoeksysteem van de uitsprakendatabase van de Stichting Reclame Code (reclamecode.nl/uitspraken/, laatst geraadpleegd 22 december 2023).

Ten aanzien van het opvragen van informatie is verder relevant dat e-commerceplatforms zoals Bol en Amazon, ook bij aanbiedingen op dergelijke platforms door derden, door de RCC worden gezien als adverteerders en als zodanig in de procedure worden betrokken.

Het gaat hier om een vaste lijn in de uitspraken van de RCC. Zie o.a. RCC 15 juni 2023, doss. 2023/00185 (Paw Patrol) en de aldaar genoemde eerdere uitspraken.

Dit is van belang met het oog op gepersonaliseerde reclame, omdat deze platforms vaak gebruikmaken van personalisatie en betrokkenheid van de platforms het eenvoudiger maakt voor de RCC om informatie op te vragen over personalisatie.

Daarnaast vraagt de RCC in sommige gevallen ook informatie op bij derden. Zo vroeg de RCC eerder informatie op bij de ontwikkelaar van een app waarin reclame werd getoond van een tweetal adverteerders tegen wie een klacht was gericht.

RCC 14 juli 2023, doss. 2023/00140 (Governor of Poker & Warpath).

Het ging hier om reclame-uitingen voor computerspellen die werden getoond (onder andere aan minderjarigen) binnen de app van het computerspel Mini Football. Het secretariaat van de SRC verzocht in deze procedure om informatie bij de app-ontwikkelaar van Mini Football, om na te gaan of een redelijke inspanning was verricht om ervoor te zorgen dat de reclame werd getoond aan het juiste publiek (en niet aan minderjarigen). De app-ontwikkelaar voldeed aan dit verzoek. Dit voorbeeld laat zien dat de procedure bij de RCC mogelijkheden biedt om na te gaan op wie een uiting is gericht. Daarbij moet uiteraard wel de kanttekening worden geplaatst dat de SRC niet beschikt over dwangmiddelen om het verstrekken van de betreffende informatie (of de juistheid daarvan) af te dwingen.

Samengevat: net als bij een procedure bij de civiele rechter is het aan de klager om aan te geven dat sprake is van personalisatie, op wie de reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van die doelgroep. Wanneer uit de uiting blijkt dat sprake is van personalisatie, zal dit waarschijnlijk geen onderdeel vormen van de klacht. Door de minder lijdelijke houding van de RCC én de ruimere mogelijkheid tot omkering van de bewijslast in de NRC, kent de procedure bij de RCC echter ten opzichte van die bij de civiele rechter wel ruimere mogelijkheden om na te gaan op welke doelgroep reclame is gericht en – in ieder geval in theorie – wat de eigenschappen zijn van deze doelgroep. Mij zijn echter geen procedures bekend waarin de RCC daadwerkelijk van deze mogelijkheden gebruik heeft gemaakt.

Op 19 oktober 2022 heeft de Europese wetgever de Digital Services Act (DSA) aangenomen.

Verordening (EU) 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad van 19 oktober 2022 betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van Richtlijn 2000/31/EG (digitaledienstenverordening) (PbEU 2022, L 277).

De DSA brengt onder andere nieuwe regels voor gepersonaliseerde reclame die wordt verspreid via online platforms.

Zie hierover B. Duivenvoorde & C. Goanta, ‘The regulation of digital advertising under the DSA: A critical assessment’, Computer Law & Security Review 2023/105870.

Deze regels, die van toepassing zijn per 17 februari 2024,

Art. 93 lid 2 DSA.

moeten bijdragen aan de bescherming van de consument. Daarnaast kent de Digital Services Act verschillende regels die de handhaving van materieelrechtelijke bepalingen – onder andere uit het consumentenrecht – vis-à-vis platforms moeten vergemakkelijken. Wat wordt de betekenis van deze regels voor de handhaving via de civiele rechter, de ACM en de RCC bij gepersonaliseerde reclame? In andere woorden: in hoeverre gaat de DSA bij gepersonaliseerde reclame binnen deze handhavingsroutes bijdragen aan het vaststellen van de vraag of sprake is van personalisatie, de doelgroep waarop de reclame zich richt en de eigenschappen van deze doelgroep?

In het bijzonder belangrijk voor de handhaving van de OHP-regels bij personalisatie is de verplichting voor zeer grote onlineplatforms (zoals Meta) en zeer grote onlinezoekmachines (zoals Google) tot het creëren en bijhouden van zogenoemde ad archives (art. 39 DSA). Het gaat hierbij om een verplichting om een openbaar en doorzoekbaar online register bij te houden met daarin gegevens over de via het platform of de zoekmachine getoonde reclame in de afgelopen twaalf maanden.

Art. 39 lid 1 DSA.

In het register moet onder andere de inhoud van de reclame worden opgenomen, de afzender, de periode waarin de reclame is getoond en het totale aantal gebruikers dat is bereikt.

Art. 39 lid 2 DSA.

Wanneer de reclame gericht is geweest op een bepaalde doelgroep, moeten bovendien de belangrijkste parameters voor personalisatie worden vermeld

Art. 39 lid 2 onder e DSA.

en het aantal bereikte gebruikers per doelgroep.

Art. 39 lid 2 onder g DSA.

Een aantal platforms stelt al ad archives ter beschikking van het publiek.

Zie over de ontstaansgeschiedenis hiervan P. Leerssen e.a., ‘Platform ad archives: Promises and pitfalls’, Internet Policy Review 2019, afl. 4, p. 1 21.

Zo heeft Google een publiek toegankelijk register voor reclame binnen haar Ad Transparency Center, hoewel deze beperkt is tot politieke reclame.

adstransparency.google.com/ (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023).

In dit register zijn de via Google en YouTube getoonde reclame-uitingen te zien, voorzien van de naam van de adverteerder, het uitgegeven bedrag en het aantal weergaven. Ook toont Google de criteria op basis waarvan de doelgroep is bepaald. De doelgroepbepaling is bij Google bij politieke reclame overigens beperkt tot leeftijd, gender en locatie. Ook Meta (Facebook en Instagram) beschikt al over een ad archive, onder de naam Ad Library.

facebook.com/ads/library/ (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023).

Anders dan het register van Google omvat het register van Meta naast politieke reclame ook commerciële advertenties. De gegevens over personalisatie zijn (in ieder geval op het moment van schrijven van dit artikel) echter zeer beperkt: er wordt slechts beperkte info gegeven over land, leeftijd en gender van bereikte personen, terwijl Meta personalisatie biedt op een veelvoud aan criteria.

en-gb.facebook.com/business/ads/ad-targeting (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023). Zie ook B. Duivenvoorde & C. Goanta, ‘The regulation of digital advertising under the DSA: A critical assessment’, Computer Law & Security Review 2023/105870 en P. Leerssen e.a., ‘Platform ad archives: Promises and pitfalls’, Internet Policy Review 2019, afl. 4, p. 12.

Op basis van deze gegevens is dus niet goed inzichtelijk op wie de reclame is gericht, laat staan wat de eigenschappen van deze doelgroep(en) zijn. Gezien deze voorbeelden is het niet verrassend dat eerder onderzoek naar bestaande ad archives kritisch is ten opzichte van de mate waarin ad archives op zinvolle wijze inzicht geven in targeting.

Zie voor een eerder overzicht P. Leerssen e.a., ‘Platform ad archives: Promises and pitfalls’, Internet Policy Review 2019, afl. 4, p. 12 13. Zie ook P. Leerssen e.a., ‘News from the ad archive: How journalists use the Facebook Ad Library to hold online advertising accountable’, Information, Communication & Society 2023, afl. 7, p. 1387 en 1390 1391.

Ad archives zijn potentieel echter zeer nuttig voor rechtzoekenden en handhavingsautoriteiten.

P. Leerssen e.a., ‘Platform ad archives: Promises and pitfalls’, Internet Policy Review 2019, afl. 4, p. 5 7.

Een ad archive kan inzicht geven in de vraag welke reclame aan wie is getoond, op basis van welke criteria. Dit kan de ‘black box’ van reclamepersonalisatie (deels) wegnemen. Doordat ad archives op elk moment en voor iedereen toegankelijk zijn, kunnen ze bovendien nuttig zijn voor elke partij die (potentieel) betrokken is bij de handhaving.

Binnen de Nederlandse context van handhaving van de OHP-regels kunnen ad archives dan ook nuttig zijn binnen elk van de drie handhavingsroutes. Voor handhaving bij de civiele rechter kan een ad archive bijvoorbeeld een belangrijke bron van informatie zijn voor potentiële eisers, namelijk benadeelde consumenten en concurrenten. Omdat ad archives openbaar zijn, kan de informatie zonder moeite worden opgehaald en ingezet, ook in een vroeg stadium van een conflict (bijvoorbeeld bij de beslissing of juridische actie überhaupt zinvol is, en bij het opstellen van een sommatiebrief of dagvaarding).

Ook bij handhaving door de ACM kunnen ad archives van toegevoegde waarde zijn. Zoals besproken in par. 4 van dit artikel heeft de ACM vergaande onderzoeksmogelijkheden, maar de beschikbaarheid van een openbaar archief kan dienst doen als een laagdrempelige bron voor onderzoek.

Wat voor handhaving via de civiele rechter geldt, geldt ook voor handhaving via de RCC: potentiële klagers kunnen de ad archives gebruiken als laagdrempelige bron om na te gaan of sprake is van personalisatie (voor zover dit niet blijkt uit de uiting) en om de doelgroep vast te stellen. Door de actieve houding van de RCC is het daarnaast (anders dan de rechter in een civiele procedure) ook denkbaar dat de RCC op eigen initiatief ad archives raadpleegt, bijvoorbeeld zodra er aanwijzingen bestaan dat (mogelijk) sprake is van gepersonaliseerde reclame.

Tegelijkertijd moeten er kanttekeningen worden geplaatst bij de uiteindelijke bijdrage van artikel 39 DSA bij het beantwoorden van de vragen die spelen bij de handhaving van de OHP-regels bij gepersonaliseerde reclame.

Ten eerste richt artikel 39 DSA zich alleen op zeer grote online platforms en zeer grote zoekmachines. Andere online tussenpersonen hoeven dus geen ad archive bij te houden. Daarnaast is van belang dat gepersonaliseerde reclame niet alleen wordt verspreid via online tussenpersonen, maar ook via eigen kanalen van bedrijven. Denk bijvoorbeeld aan webshops en apps. Ook daar vindt personalisatie plaats, maar gelden niet de transparantieverplichtingen op grond van de DSA. Een aanzienlijk deel van alle gepersonaliseerde reclame valt dus buiten het bereik van artikel 39 DSA.

Ten tweede is de verplichting om transparant te zijn over de vraag tot wie de reclame zich richt onvolledig en vaag. Artikel 39 DSA vereist de vermelding van de ‘belangrijke parameters’ die zijn gebruikt voor de doelgroepbepaling, met daarbij ‘in voorkomend geval de belangrijkste parameters die werden gebruikt om een of meer van die bepaalde groepen uit te sluiten’. Platforms zullen dus een vertaalslag (mogen) maken van de daadwerkelijke criteria voor targeting naar de belangrijkste criteria voor targeting. Wat daarbij als ‘belangrijk’ moet worden gezien, wordt op basis van de DSA niet duidelijk. Dit is problematisch, aangezien platforms en adverteerders er commercieel gezien in de regel geen belang bij zullen hebben om volledig transparant te zijn.

P. Leerssen e.a., ‘Platform ad archives: Promises and pitfalls’, Internet Policy Review 2019, afl. 4, p. 10.

In eerder onderzoek is voorgesteld om in ad archives hetzelfde informatieniveau te bieden als beschikbaar is voor adverteerders op het betreffende platform.

Idem, p. 12. Zie ook blog.mozilla.org/en/mozilla/facebook-and-google-this-is-what-an-effective-ad-archive-api-looks-like/ (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023).

Dit voorstel lijkt niet ter harte te zijn genomen in de DSA. Met het oog op de handhaving van de OHP-regels is het te hopen dat handhavingsautoriteiten in uitleg en interpretatie van de DSA aansturen op zo volledig mogelijke disclosures. Anders valt er met artikel 39 DSA op het gebied van de bescherming van consumenten tegen schadelijke personalisatie weinig te bereiken.

Een derde belangrijke kanttekening is dat de gebruikte criteria voor targeting (zelfs als deze nauwkeurig worden weergegeven) lang niet altijd duidelijk maken wat de eigenschappen zijn van de doelgroep in de zin van het niveau van geïnformeerdheid, oplettendheid en omzichtigheid. Een bedrijf dat personaliseert heeft vaak inzicht in het gedrag van verschillende groepen consumenten en kan op basis daarvan haar personalisatiestrategie (al dan niet geautomatiseerd) aanpassen. Stel bijvoorbeeld dat een bedrijf dat flitskrediet

Flitskredieten zijn kortlopende leningen van geringe omvang die aan consumenten worden verstrekt tegen zeer hoge kosten. Zie Stb. 2019, 54568, p. 13.

aanbiedt weet dat mannelijke consumenten tussen de 18 en 24 jaar zeer snel overgaan tot het aangaan van een flitskrediet, zonder zich te verdiepen in de kosten en voorwaarden. Het bedrijf past hierop haar advertentiestrategie aan door haar reclame specifiek op deze doelgroep te richten. Op basis van artikel 39 DSA moet het ad archive van het platform dat de reclame verspreidt aangeven dat sprake is van personalisatie en wel gericht op mannelijke consumenten tussen de 18 en 24 jaar. Deze personalisatiecriteria geven echter nog geen inzicht in het te verwachten gedrag van deze groep. Het is dus de vraag of deze informatie voldoende aanleiding zal geven om af te wijken van de standaard van de gemiddelde consument, ondanks dat de bij de adverteerder bekende feiten hier wel aanleiding toe geven. Bij handhaving door de ACM kan dit overigens mogelijk worden ondervangen door inzicht te eisen in de door de adverteerder (of het platform) verzamelde klantgegevens.

Een vierde kanttekening betreft de vraag of ad archives inzicht zullen geven in de doelgroepen van een reclame wanneer die reclame tegelijkertijd wordt gericht op meerdere doelgroepen. Het risico bestaat dat bij selectie van meerdere doelgroepen de criteria bij elkaar worden opgeteld, waardoor niet duidelijk is wat de kenmerken zijn van de verschillende geselecteerde groepen. Ook hier kan uitleg van de autoriteiten platforms in de juiste richting sturen.

Overigens moet de informatie over personalisatie die moet worden opgenomen in het ad archive ook worden vermeld bij de advertentie (zie art. 26 lid 1 onder c DSA). Daarnaast introduceert de DSA een tweetal beperkingen ten aanzien van targeting. Het wordt namelijk verboden om reclame met gebruikmaking van profilering te targeten op basis van gevoelige persoonsgegevens (denk aan ras en seksuele voorkeur, art. 26 lid 3 DSA) en om reclame met gebruikmaking van targeting te richten op minderjarigen (art. 28 lid 2 DSA).

Zie uitgebreid over deze bepalingen B. Duivenvoorde & C. Goanta, ‘The regulation of digital advertising under the DSA: A critical assessment’, Computer Law & Security Review 2023/105870 en B.B. Duivenvoorde, ‘Reclame gericht op kinderen en de DSA: wel een wezenlijke beperking, maar geen volledig verbod op het targeten van minderjarigen’, TvC 2023, afl. 2, p. 52 53.

Voor de handhaving van de OHP-regels bij gepersonaliseerde reclame via de ACM is verder relevant dat de DSA verschillende mogelijkheden biedt om platforms aan te spreken indien sprake is van illegale content op platforms.

Zie B. Duivenvoorde & C. Goanta, ‘The regulation of digital advertising under the DSA: A critical assessment’, Computer Law & Security Review 2023/105870.

Getuige de brede definitie van illegale content in de DSA, omvat dit ook overtredingen van het consumentenacquis, inclusief de Richtlijn OHP.

Zie art. 3(h) DSA. Zie ook B.B. Duivenvoorde, ‘The Liability of Online Marketplaces under the Unfair Commercial Practices Directive, the E-commerce Directive and the Digital Services Act’, Journal of European Consumer and Market Law 2022, afl. 2, p. 43 52 en B. Duivenvoorde & C. Goanta, ‘The regulation of digital advertising under the DSA: A critical assessment’, Computer Law & Security Review 2023/105870.

Zo kunnen online tussenpersonen op grond van artikel 10 DSA worden bevolen om informatie te verstrekken over een of meerdere specifieke afnemers van de dienst (zoals een adverteerder op een platform).

Afnemers van de dienst wordt in art. 3(b) DSA gedefinieerd als ‘een natuurlijke of rechtspersoon die gebruikmaakt van de betrokken tussenhandelsdienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of om informatie toegankelijk te maken’. Hier vallen dus ook adverteerders onder (zie ook de definitie van ‘reclame’ in art. 3(r) DSA). Ik lees art. 10 DSA zo dat autoriteiten informatie kunnen opvragen, ook als nog niet vaststaat dat sprake is van illegale content. Platforms zullen mogelijk echter het standpunt innemen dat zij slechts informatie verstrekken als evident sprake is van illegale content (bijvoorbeeld wanneer dit in rechte is vastgesteld, of wanneer sprake is van een evidente overtreding van een specifiek wettelijk verbod).

Via deze weg zou bijvoorbeeld informatie kunnen worden opgevraagd door de ACM (als handhaver van de OHP-regels) over de precieze criteria voor targeting, indien deze bijvoorbeeld niet blijken op basis van het ad archive. Dit lijkt geen wezenlijke toevoeging op de handhavingsinstrumenten die de ACM al heeft op grond van de Awb bij handhaving van de OHP-regels. De bepaling kan echter alsnog een signaalfunctie hebben richting platforms, omdat deze bepaling zwart-op-wit duidelijk maakt dat platforms moeten meewerken.

Daarnaast moeten aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines aan de nationale DSA-autoriteiten (digitaledienstencoördinatoren) toegang verlenen tot gegevens die nodig zijn voor het toezicht op de naleving van de DSA (art. 40 lid 1 DSA). Waar artikel 10 DSA ziet op illegale content op platforms (inclusief overtredingen van de OHP-regels), ziet artikel 40 lid 1 DSA op naleving van de verplichtingen uit de DSA zelf. Ook op grond van artikel 40 lid 1 DSA zou de ACM (in dit geval als de Nederlandse digitaledienstencoördinator) dus informatie kunnen opvragen over targeting – niet vanwege (vermeende) niet-naleving van de adverteerder met de Richtlijn OHP maar bijvoorbeeld om na te gaan of het platform voldoet aan haar informatieverplichtingen bij gepersonaliseerde reclame op grond van de DSA. Terwijl bij artikel 10 DSA sprake moet zijn van concrete (mogelijke) illegale content,

Zie ook de opmerking in de vorige voetnoot.

is artikel 40 lid 1 DSA nadrukkelijk bedoeld voor onderzoek, zonder dat hiervoor een concrete verdenking van illegale content aanwezig hoeft te zijn.

Overigens moeten aanbieders van zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines ook toegang geven tot hun gegevens aan (wetenschappelijke) onderzoekers, wanneer dat onderzoek tot doel heeft om bij te dragen aan het tegengaan van zogenoemde systeemrisico’s (art. 40 lid 4 e.v. DSA). Zie hierover D. Dergacheva e.a., ‘Improving Data Access for Researchers in the Digital Services Act’, SSRN 2023, ssrn.com/abstract=4465846 (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023) en M. Husovec, ‘How to Facilitate Data Access under the Digital Services Act’, SSRN 2023, ssrn.com/abstract=4452940 (laatst geraadpleegd 12 oktober 2023).

De DSA stuurt hierbij aan op beschikbaarheidsstelling van gegevens via in het verzoek gespecificeerde online interfaces, zoals online databanken en application programming interfaces (API’s).

Zie art. 40 lid 7 DSA. Zie hierover ook (aan de hand van het DSA-voorstel van de Europese Commissie) C. Goanta, T. Bertaglia & A. Iamnitchi, ‘The case for a legal compliance API for the enforcement of the EU’s digital services act on social media platforms’, Proceedings of the 2022 ACM Conference on Fairness, Accountability, and Transparency 2022, p. 1341 1349. Zij betogen dat art. 40 DSA aanleiding zou kunnen geven tot het beschikbaar stellen van een legal compliance API ten behoeve van nationale autoriteiten. Via deze legal compliance API zouden handhavingsautoriteiten inzicht kunnen krijgen in de achterliggende werking van een platform, bijvoorbeeld op het gebied van personalisatie van reclame, en op grotere schaal (geautomatiseerd) schendingen van o.a. het consumentenrecht kunnen opsporen. Het is nog onduidelijk of art. 40 DSA hier inderdaad aanleiding toe zal geven.

Hoe dit in de praktijk gaat werken is nog onduidelijk en hangt mede af van nog aan te nemen gedelegeerde wetgeving (zie art. 40 lid 13 DSA). Duidelijk is in ieder geval dat zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines aan digitaledienstencoördinatoren toegang moeten verlenen tot gegevens die nodig zijn voor het toezicht op de naleving van de DSA, bijvoorbeeld zodat de digitaledienstencoördinator kan nagaan of de gegevens in het ad archive correct zijn. Daarmee is echter nog niet gegeven dat deze data ook gebruikt kan worden voor de handhaving van de OHP-regels. Dit is zeker verdedigbaar, aangezien de DSA mede tot doel heeft om illegale content (inclusief schendingen van de Richtlijn OHP) tegen te gaan. Maar het is ook denkbaar dat de inzet van artikel 40 DSA beperkt is tot de naleving van de eigen verplichtingen van het platform en dus niet kan worden gebruikt om te achterhalen of gebruikers van het platform (in dit geval: adverteerders) in strijd handelen met de OHP-regels.

Dit artikel heeft besproken wat het instrumentarium is van de civiele rechter, de ACM en de RCC om bij de toetsing van de OHP-regels te bepalen of sprake is van personalisatie, op wie gepersonaliseerde reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van de doelgroep.

Hieruit is gebleken dat het instrumentarium om deze gegevens in een civiele procedure te achterhalen zeer beperkt is. Het is aan de eisende partij om deze informatie boven water te krijgen. In de praktijk is dat vaak lastig, zeker als het gaat om de vraag op wie de reclame zich precies richt en wat de eigenschappen van deze doelgroep zijn. Het vorderen van inzage in bescheiden via artikel 843 Rv komt met de nodige juridische hobbels en vergt extra investeringen in geld en tijd, die eisende partijen in de regel uit de weg zullen gaan. De discretionaire bevoegdheid van de rechter om een partij te bevelen bescheiden over te leggen (art. 22 Rv) biedt daarnaast enige potentie, maar wordt zelden toegepast – bij mijn weten in OHP-zaken nooit.

De situatie bij de RCC is vergelijkbaar met die van de civiele rechter in die zin dat het in beginsel aan de klager is om duidelijk te maken dat (en hoe) sprake is van personalisatie. Tegelijkertijd stelt de RCC zich vaak minder lijdelijk op dan de overheidsrechter en heeft het meer mogelijkheden om informatie op te vragen bij adverteerders en derden – zij het zonder hiervoor een dwangmiddel achter de hand te hebben. Met de mogelijkheid tot bewijslastomkering in de NRC – die zich uitstrekt tot de eerlijkheid van reclame – heeft de RCC bovendien een geheim wapen in handen: op basis van deze bepaling zou de RCC de adverteerder niet alleen de bewijslast kunnen opleggen ten aanzien van de juistheid van feitelijke stellingen in reclame, maar (in potentie) ook ten aanzien van de doelgroep van de reclame en de eigenschappen van die doelgroep.

Van de drie handhavende instanties heeft de ACM het meest uitgebreide instrumentarium tot haar beschikking om te achterhalen of sprake is van personalisatie, op wie gepersonaliseerde reclame zich richt en wat de eigenschappen zijn van de doelgroep. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht heeft de ACM een breed scala aan onderzoeksbevoegdheden, waaronder het betreden van plaatsen, het vorderen van inlichtingen en het vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Ook derden zijn verplicht medewerking verlenen aan onderzoek in het kader van het toezicht van de ACM. Eerdere procedures laten zien dat de ACM hiermee – veel makkelijker dan bijvoorbeeld een eiser in een civiele procedure – relevante informatie boven tafel kan krijgen.

De Digital Services Act en in het bijzonder het daarin opgenomen voorschrift om een ad archive bij te houden (art. 39 DSA) kan potentieel zeer nuttig zijn voor de handhaving van de OHP-regels bij gepersonaliseerde reclame via de civiele rechter, de RCC en de ACM. Op basis van deze verplichting zullen zeer grote online platforms en zeer grote online zoekmachines onder andere inzicht moeten bieden in de belangrijkste parameters voor personalisatie. Uit de analyse van deze bepaling blijkt echter dat het de vraag is in hoeverre artikel 39 DSA daadwerkelijk een zinvolle bijdrage gaat leveren aan de handhaving van de OHP-regels bij gepersonaliseerde reclame. Zo is de reikwijdte van artikel 39 DSA beperkt tot gepersonaliseerde reclame die wordt verspreid via zeer grote online platforms en zoekmachines. De transparantieverplichting ten aanzien van personalisatie is bovendien onvolledig en vaag, en transparantie over de targetingcriteria zal lang niet altijd inzicht geven in de eigenschappen die een doelgroep kwetsbaar maken (en daarom mogelijk aanspraak maken op meer bescherming).

Tot slot biedt artikel 40 lid 1 DSA de ACM als digitaledienstencoördinator vergaande onderzoeksmogelijkheden voor het toezicht op de naleving van de DSA, maar is nog onduidelijk of deze onderzoeksmogelijkheden zich ook uitstrekken tot toezicht op de naleving van de OHP-regels door derden. Gezien de onduidelijkheden rondom de uitleg van de DSA is het met het oog op de handhaving van de nieuwe regels te hopen dat de Europese Commissie op korte termijn meer duidelijkheid zal bieden via duidelijke en consumentvriendelijke richtsnoeren.