6 Toepassingsbereik WAMCA

Twee stichtingen (SILC en AIRS) stellen een collectieve actie in namens particuliere beleggers en institutionele beleggers die schade zouden hebben geleden omdat zij op basis van onjuiste, misleidende, respectievelijk onvolledige informatie beursgenoteerde aandelen in Airbus hebben verworven dan wel aangehouden.

R.o. 2.1. Zie ook Rb. Amsterdam 30 augustus 2023, ­ECLI:NL:RBAMS:2023:5518. AIRS procedeert namens ‘ruim 420 met name particulier beleggers’ en ‘minder dan tien institutionele beleggers’ en wordt gesteund en werkt samen met AIRL aan wie meer dan 200 institutionele beleggers hun schadevergoedingsvorderingen hebben gecedeerd (r.o. 5.82). SILC procedeert namens 500 particuliere beleggers en 157 institutionele beleggers en wordt gesteund door andere belangenorganisaties die belangen van hun leden vertegenwoordigen (r.o. 5.100).

In dit vonnis oordeelt de rechtbank Den Haag hoofdzakelijk over de toepasselijkheid van de WAMCA en/of artikel 3:305a (oud) BW en de ontvankelijkheid van de stichtingen.

R.o. 2.2. De rechtbank spreekt over toepasselijkheid van de WCAM en bedoelt dan de toepasselijkheid van art. 3:305a (oud) BW. Het vonnis gaat ook over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (r.o. 5.1-5.33). Dat onderwerp wordt in deze annotatie buiten beschouwing gelaten.

De rechtbank oordeelt dat de vorderingen van SILC deels vallen onder het toepassingsbereik van de artikel 3:305a (oud) BW en deels vallen onder het toepassingsbereik van de WAMCA. De vorderingen van AIRS vallen onder het toepassingsbereik van de WAMCA.

R.o. 5.42.

De rechtbank oordeelt verder dat AIRS en SILC niet ontvankelijk zijn. AIRS voldoet niet aan het representativiteitsvereiste.

R.o. 5.85.

SILC voldoet wel aan het representativiteitsvereiste, maar niet aan het waarborgvereiste.

R.o. 5.130.

Het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de WAMCA en/of de artikel 3:305a (oud) BW lijkt anders dan wat de rechtbank Amsterdam hierover heeft geoordeeld en roept dus de vraag op of betreffende rechtbanken te dien aanzien inderdaad verschillend oordelen.

Zie ook K. Marée, ‘Hoe Nederland een volwassen claimland wordt’, NRC 21 oktober 2023, Economie, p. 2 3.

Het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid van de stichtingen roept de vraag op wat dit betekent voor een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die met behulp van derdenfinanciers zoals procesinvesteerders een rechtsvordering in de zin van artikel 3:305a BW (hierna: collectieve actie) wil instellen, bijvoorbeeld namens consumenten. In deze annotatie wordt het vonnis van de rechtbank nader beschreven en worden de voornoemde vragen toegelicht en van een mogelijk antwoord voorzien.

De rechtbank moet allereerst beoordelen welk regime (temporeel) van toepassing is op de vorderingen van SILC en AIRS: de WAMCA en/of artikel 3:305a (oud) BW.

R.o. 5.34.

Toepasselijkheid van de WAMCA brengt met zich dat in een collectieve actie schadevergoeding kan worden gevorderd en dat nadere voorschriften gelden voor de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie en voor de afwikkeling van de collectieve (schade)vordering.

R.o. 5.36.

De toepasselijkheid van de WAMCA wordt bepaald door het overgangsrecht van het BW (hierna: overgangsrecht BW) en het overgangsrecht van de artikelen van de WAMCA die in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te vinden zijn (hierna: overgangsrecht Rv). Het overgangsrecht BW bepaalt dat een collectieve actie ingesteld op of na de datum van de inwerkingtreding van de WAMCA moet voldoen aan de voorwaarden zoals die golden voor die datum ‘voor zover’ de rechtsvordering betrekking heeft op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016.

Art. 119a lid 2 OBW. De rechtbank haalt art. 119a OBW aan zoals toegevoegd in art. III WAMCA. Zie ook het, inmiddels gewijzigde, huidige art. 119a lid 2 OBW. Zie ten slotte art. 119a lid 1 OBW. Dat artikel gaat over een collectieve actie ingesteld voor de datum van inwerkingtreding van de WAMCA. Dat artikel is voor deze annotatie van ondergeschikt belang. De dagvaardingen van SILC en AIRS dateren namelijk van na 1 januari 2020 en dus van na de inwerkingtreding van de WAMCA (r.o. 5.39).

Het overgangsrecht Rv bepaalt dat desbetreffende artikelen van toepassing zijn op gedingen die aanhangig zijn gemaakt op of na het tijdstip van het in werking treden van de wet en die betrekking hebben op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016.

Art. III lid 2 Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie.

In het overgangsrecht Rv worden de woorden ‘voor zover’ niet gebruikt.

De rechtbank maakt uit de wetsgeschiedenis van de WAMCA op dat in het overgangsrecht rekening is gehouden met een collectieve vordering wegens een reeks van gebeurtenissen die zowel vóór als na 15 november 2016 hebben plaatsgevonden.

De rechtbank baseert zich op de toelichting van het amendement van het lid Van Gent c.s. waarvan het overgangsrecht resultaat is (r.o. 5.43). Zie Kamerstukken II 2018/19, 34608, nr. 13 (Amendement van het lid Van Gent c.s.).

Dan is het recht van toepassing dat geldt op het moment dat de laatste gebeurtenis waarop de vordering betrekking heeft, heeft plaatsgevonden.

R.o. 5.44.

In de wetsgeschiedenis is geen aandacht besteed aan de vraag wat precies onder het begrip ‘gebeurtenissen’ moet worden verstaan. De rechtbank leest het begrip gebeurtenis(sen) als ‘aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis(sen) die door de belangenorganisatie aan de vordering ten grondslag is/zijn gelegd’.

R.o. 5.48.

De rechtbank baseert zich daarbij op de wetsgeschiedenis van de overgangsbepalingen en van andere wetsbepalingen van de WAMCA, in onderlinge samenhang beschouwd.

De rechtbank baseert zich op de volgende andere wetsbepalingen van de WAMCA waarin gesproken wordt over ‘(dezelfde) gebeurtenis of gebeurtenissen’: art. 1018c lid 1 onder a Rv, art. 1018c lid 1 onder e Rv, art. 1018c lid 6 Rv en art. 1018d lid 1 Rv (r.o. 5.45). In de laatstgenoemde bepaling wordt gesproken over het instellen van een collectieve vordering voor ‘dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen’ als waarop een reeds aanhangige collectieve vordering betrekking heeft. De rechtbank baseert zich ook op wat over de laatstgenoemde bepaling in de MvT van de WAMCA onder meer valt te lezen (r.o. 5.46.). Zie Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3 (MvT), p. 40 41.

De rechtbank komt vervolgens tot de conclusie dat SILC de aansprakelijkheid van Airbus grondt op voortdurend nalaten in de periode 1 februari 2014 tot en met 16 maart 2020, dus vóór en na het peilmoment van 15 november 2016. Weliswaar is dat niet een reeks gebeurtenissen zoals bedoeld in de wetsgeschiedenis maar één voortdurende gebeurtenis die na 15 november 2016 eindigt. Beide situaties sluiten echter nauw op elkaar aan. De rechtbank is daarom van mening dat het recht van toepassing is zoals dat geldt op het moment dat de voortdurende gebeurtenis eindigt.

R.o. 5.52.

SILC heeft meerdere personen gedagvaard, waaronder leden van de Raad van Bestuur van Airbus die vóór 15 november 2016 zijn afgetreden en KPMG, die als controlerend accountant haar werkzaamheden bij Airbus heeft afgerond voor 15 november 2016. De rechtbank oordeelt dat jegens hen de artikel 3:305a (oud) BW van toepassing is.

R.o. 5.45 en 5.57.

De andere gedaagden zijn leden van de Raad van Bestuur die op 15 november 2016 in de Raad van Bestuur van Airbus zaten of nadien zijn toegetreden en E&Y, die gedaagd is voor verwijten die betrekking hebben op de controle van de jaarrekeningen vanaf het boekjaar 2016. De rechtbank oordeelt dat jegens hen de WAMCA van toepassing is.

R.o. 5.55 en 5.59.

AIRS heeft Airbus gedagvaard voor wat de rechtbank leest als een voortdurend nalaten in de periode 1 januari 2008 tot en met 31 juli 2020. De rechtbank oordeelt daarom dat de WAMCA van toepassing is op de vordering van AIRS jegens Airbus.

R.o. 5.61.

Het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de WAMCA en/of artikel 3:305a (oud) BW lijkt anders dan wat de rechtbank Amsterdam hierover heeft geoordeeld en roept dus de vraag op of betreffende rechtbanken te dien aanzien inderdaad verschillend oordelen. Ten eerste maakt de rechtbank Amsterdam in de collectieve actie van Stichting Nuon-Claim tegen Vattenfall onderscheid tussen vorderingen van benadeelden die (ook) na 15 november 2016 zijn benadeeld, waarop volgens haar de WAMCA van toepassing is, en tussen vorderingen van benadeelden die vóór 15 november 2016 werden benadeeld, waarop artikel 3:305a (oud) BW van toepassing is.

Rb. Amsterdam 1 februari 2023, ­ECLI:NL:RBAMS:2023:403, JOR 2023/197, m.nt. M.A. Blom, JBPr 2023/47, m.nt. M.J. Bosselaar & I.C.C. Bloemen, r.o. 6.6-6.7.

De rechtbank Amsterdam maakt in deze collectieve actie dus onderscheid tussen benadeelden terwijl de rechtbank Den Haag dat niet doet. De collectieve actie tegen Airbus c.s. is ingesteld vanwege vermeende aansprakelijkheid voor een voortdurend nalaten in een periode die voor 15 november 2016 begint en daarna eindigt. De uitspraak maakt niet duidelijk waarom de rechtbank Den Haag desondanks geen onderscheid maakt zoals de rechtbank Amsterdam dat wel doet.

Ten tweede gaat de rechtbank Amsterdam ervan uit dat het begrip ‘gebeurtenis(sen)’ zoals bedoeld in het overgangsrecht gelezen moet worden als ‘(schadeveroorzakende) gebeurtenissen’ (en niet als ook als ‘het intreden van schadelijke gevolgen van een gebeurtenis of gebeurtenissen’).

Rb. Amsterdam 30 maart 2022, ­ECLI:NL:RBAMS:2022:1541, JBPr 2022/59, m.nt. D.L. Barbiers, r.o. 5.30. Zie ook Rb. Amsterdam 30 maart 2022, ­ECLI:NL:RBAMS:2022:1542, RAV 2022/46, JBPr 2022/60, m.nt. D.L. Barbiers, r.o. 5.34; Rb. Amsterdam 22 juni 2022, ­ECLI:NL:RBAMS:2022:3586, JBPr 2022/61, m.nt. D.L. Barbiers, r.o. 6.31; Rb. Amsterdam 1 februari 2023, ­ECLI:NL:RBAMS:2023:468, r.o. 4.9. Zie ook Rb. Amsterdam 16 augustus 2023, ­ECLI:NL:RBAMS:2023:5252, JA 2023/122, r.o. 6.1-6.6.

Dat is een wat andere lezing dan die van de rechtbank Den Haag. De rechtbank Den Haag is immers van mening is dat het begrip ‘gebeurtenis(sen) gelezen moet worden als aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis(sen) die door de belangenorganisatie aan de vordering ten grondslag is/zijn gelegd’.

R.o. 5.48.

Het verschil in interpretatie brengt onduidelijkheid met zich voor wat betreft de vraag of de WAMCA van toepassing is op een gedaagde die aansprakelijk is voor het intreden van schadelijke gevolgen van een gebeurtenis.

De rechtbank oordeelt dat de toetsing van de ontvankelijkheid van AIRS en SILC ex nunc moet plaatsvinden, en niet ex tunc op basis van de in dagvaarding opgenomen feiten en omstandigheden zoals Airbus betoogt. Uit de wet volgt niet zonder meer dat de rechter bij de beslissing over de ontvankelijkheid uitsluitend van de feiten en omstandigheden genoemd in de dagvaarding mag uitgaan.

Het betreft art. 3:305a BW en 1018c lid 1 onder d Rv.

Dat zou bovendien evenmin volgen uit de wetsgeschiedenis of de door Airbus genoemde rechtspraak. Ten slotte ziet de rechtbank niet welk belang van partijen daarbij wordt gediend. Toetsing ex tunc zou volgens haar slechts in de hand werken dat de eisende partij de vordering opnieuw moet (zal) instellen.

R.o. 5.65.

Uit dit oordeel van de rechtbank lijkt te volgen dat stichtingen zoals AIRS en SILC pas op moment van toetsing van de ontvankelijkheid aan voorwaarden moeten voldoen zoals die bijvoorbeeld gelden voor wat betreft het gebruikmaken van procesfinanciering en bijvoorbeeld niet al op het moment dat de collectieve vordering wordt ingesteld.

Zie ook Rb. Amsterdam 25 oktober 2023, ­ECLI:NL:RBAMS:2023:6694, r.o. 2.36.

De rechtbank oordeelt verder dat AIRS en SILC niet-ontvankelijk zijn.

R.o. 5.85 en 5.130.

AIRS voldoet niet aan het representativiteitsvereiste omdat zij voor een verwaarloosbaar aantal particulier beleggers en voor een relatief gering aantal institutionele beleggers opkomt.

R.o. 5.84.

SILC voldoet wel aan het representativiteitsvereiste, maar niet aan het waarborgvereiste, zij lijkt volgens de rechtbank ‘een lege huls’ te zijn, opgezet door (een van) de procesfinancier(s) om deze procedure te voeren, wat de wetgever niet (wenselijk) en toelaatbaar heeft geacht.

R.o. 5.126.

De rechtbank komt tot dit oordeel omdat SILC i) feitelijk vrijwel geen eigen activiteiten verricht, ii) zij een volmacht heeft gegeven aan een van haar financiers om de (essentiële) activiteiten in het kader van de procedure uit te voeren en iii) haar twee procesfinanciers gezamenlijk doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen op haar besluitvorming.

R.o. 5.126.

Met name oordeel van de rechtbank ten aanzien van de ontvankelijkheid van SILC roept de vraag op wat dit betekent voor een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid (hierna: 305a-organisatie) die met behulp van derdenfinanciers zoals procesinvesteerders een collectieve actie wil instellen en voeren. Hierna noem ik twee gevolgen die wat mij betreft het meest in het oog springen.

Ten eerste moet een 305a-organisatie ervoor waken dat zij de procesfinancier niet te veel zeggenschap geeft, zeker wanneer zij net als SILC een ad-hoc-belangenbehartiger is. Tegen de achtergrond van de introductie van het waarborgvereiste – twijfel aan de zuiverheid van de motieven van bepaalde ad-hoc claimstichtingen – oordeelt de rechtbank dat de twee procesfinanciers van SILC doorslaggevende invloed op haar besluitvorming hadden, onder meer vanwege hun positie in de raad van toezicht van de stichting.

De rechtbank gaat in r.o. 5.105-5.107. in op de achtergrond van de introductie van het waarborgvereiste.

De raad van toezicht van SILC mag het aantal leden van het bestuur vaststellen, de leden van het bestuur benoemen, besluiten over de bezoldiging voor de leden van het bestuur en een lid van het bestuur schorsen of ontslaan. Verder zijn onder meer de volgende besluiten van het bestuur aan de goedkeuring van het bestuur onderworpen: de aanvaarding of verwerping van een schikking met een van de gedaagden, iedere beslissing die verstrekkende gevolgen kan hebben voor het functioneren van SILC en het nastreven van haar doelen en onderwerpen waarvan de raad van toezicht schriftelijk aan het bestuur heeft medegedeeld dat deze aan zijn goedkeuring zijn onderworpen.

R.o. 5.117.

De rechtbank is van mening dat de raad van toezicht hiermee een ‘zeer vergaande mate van zeggenschap’ heeft.

R.o. 5.118.

De rechtbank acht de mate van zeggenschap problematisch omdat twee van de drie leden van de raad van toezicht, welk orgaan bij meerderheid besluit, banden heeft met de procesfinanciers van SILC.

R.o. 5.118.

SILC was in de procesfinancieringsovereenkomst met haar procesfinanciers ook overeengekomen dat zij onder meer voorafgaand aan het aangaan van een schikking geïnformeerd en geconsulteerd moesten worden. De rechtbank oordeelde mede op basis daarvan dat ‘er weinig fantasie’ voor nodig is om aan te nemen dat er een reëel risico op beïnvloeding aanwezig is door de belangen van de procesfinanciers bij de door SILC te volgen koers.

R.o. 5.119 5.120.

Zelfs een informatie- en consultatieplicht van de 305a-organisatie tegenover de procesfinancier kan er dus mede toe leiden dat een 305a-organisatie niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Een 305a-organisatie moet er ook voor waken dat zij de procesfinancier niet te veel zeggenschap geeft als de rol van haar raad van toezicht op zich wel volgens de Claimcode is. De Claimcode is ‘een governancecode voor stichtingen en verenigingen die als doel hebben te komen tot collectiefschadeverhaal’.

Zie de ‘achterzijde’ van de Claimcode 2019.

De code bevat onder andere regels voor de raad van toezicht en voor procesfinanciering.

Claimcode 2019, Principe III (‘Externe financiering’) en Principe VII (‘De Raad van Toezicht’).

Een van die regels is dat een lid van de raad van toezicht, niet zijnde de voorzitter, op voordracht van de procesfinancier kan worden benoemd.

Claimcode 2019, Principe VII, Uitwerking 3. Procesfinanciering wordt met name in Principe III.

De code heeft als uitgangspunt dat de inrichting van de governance van een 305a-organisatie maatwerk is en dat afwijking van principes en uitwerkingen van deze code onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn volgens het beginsel ‘pas toe of leg uit’.

Claimcode 2019, Principe I.

Een 305a-organisatie kan er bijvoorbeeld voor kiezen om zich aan de Claimcode te conformeren als het gaat om de regels voor zeggenschap van de raad van toezicht maar niet als het gaat om de voornoemde regel dat slechts een van de leden ervan op voordracht van de procesfinancier kan worden benoemd.

Zie o.a. Claimcode 2019, Principe I, Uitwerking 3 en Principe V, Uitwerking 7.

In de vorige alinea bleek echter dat de raad van toezicht van SILC volgens de rechter een ‘zeer vergaande mate van zeggenschap’ heeft, terwijl de regels van de Claimode een dergelijke mate van zeggenschap toelaten.

Claimcode 2019, Principe I, Uitwerking 3; Principe V, Uitwerking 7; Principe VI, Uitwerking 1; Principe VII.

De rechtbank zal niet snel begrip hebben als een 305a-organisatie er daarnaast ook voor kiest om meer dan een van de leden van de raad van toezicht op voordracht van de procesfinancier te benoemen.

Ten tweede moet een 305a-organisatie erop bedacht zijn dat voor de zeggenschap van een procesfinancier dezelfde regels (kunnen) gelden wanneer niet de ­WAMCA, maar artikel 3:305a (oud) BW van toepassing is. De rechtbank overweegt namelijk dat het waarborgvereiste onder artikel 3:305a (oud) BW is geïntroduceerd. Eerder in deze annotatie bleek al min of meer dat het vereiste was geïntroduceerd om te ontmoedigen dat stichtingen belangen behartigen van gedupeerden uit louter commercieel gedreven motieven en om gedupeerden en wederpartijen houvast te bieden en beter inzicht te geven in het functioneren en de professionaliteit van ad hoc opgerichte stichtingen. De rechtbank geeft aan dat die aspecten ook bij de invoering van de WAMCA centraal hebben gestaan en dat zij daarom aanleiding ziet om aan te sluiten bij haar oordeel onder de WAMCA dat SILC niet aan het waarborgvereiste heeft voldaan.

R.o. 5.129.

In deze annotatie kwam eerst het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van de WAMCA en/of artikel 3:305a (oud) BW aan bod. De rechtbank oordeelt dat de vorderingen van SILC deels onder het toepassingsbereik van artikel 3:305a (oud) BW en deels onder het toepassingsbereik van de WAMCA vallen. De rechtbank heeft hierin anders geoordeeld dan de rechtbank Amsterdam tot dusver heeft gedaan. Dit creëert onduidelijkheid over de toepasselijkheid van de WAMCA en/of artikel 3:305a (oud) BW. Vervolgens werd in deze annotatie aandacht besteed aan het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid van beide stichtingen. De rechtbank verklaart beide stichtingen niet-ontvankelijk. Met name de niet-ontvankelijkheidsverklaring van SILC roept de vraag op wat dit betekent voor 305a-organisaties die met behulp van procesfinanciers zoals procesinvesteerders een collectieve actie willen instellen. In deze annotatie zijn twee gevolgen genoemd. Ten eerste moet een 305a-organisatie ervoor waken dat zij een procesfinancier te veel invloed geeft. Zelfs een informatie- en consultatieplicht van de 305a-organisatie tegenover de procesfinancier kan problematisch zijn. Hiermee komt de haalbaarheid van zaken onder de WAMCA in het geding. Ten tweede kan een 305a-organisatie een procesfinancier ook te veel zeggenschap geven wanneer artikel 3:305a (oud) BW van toepassing is, omdat dan het waarborgvereiste evengoed geldt. Afgaand op dit vonnis heeft onduidelijkheid over de toepasselijkheid van de WAMCA en/of artikel 3:305a (oud) BW dus geen gevolgen voor de toetsing van het waarborgvereiste.